MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, a demanda foi julgada nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente; (b) aviso-prévio indenizado; e (c) terço constitucional de férias.

A impetrante, por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos às férias usufruídas e salário-maternidade.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal entendeu injustificada a intervenção nesta demanda, arguindo que a matéria não envolve interesse público indisponível, coletivo ou individual.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: Legitimidade ativa

O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista na Lei nº 8.212, de 1991, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre determinadas verbas, a fim de se livrar da obrigação de retê-la e recolhê-la.

Não se admite apenas que o empregador busque a restituição dos valores recolhidos, pois o sujeito ativo da repetitória é quem suportou o encargo financeiro do tributo, tenha ou não ocorrido a substituição legal da responsabilidade tributária. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1993, p. 239).

Assim, é legítima a parte impetrante para postular o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre as verbas indicadas na exordial e para pleitear a compensação apenas da sua quota no eventual indébito.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Cinge-se a controvérsia à validade da contribuição prevista no inc. IV do art. 22 da Lei 8.212, de 1991, introduzida pela Lei 9.876, de 1999, in verbis:

O Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu, no RE nº 595.838/SP, submetido ao regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, inciso IV , da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999. O julgado em questão restou assim sintetizado:

Ora, embora viesse decidindo em sentido contrário, impõe-se adotar para o caso a orientação do Supremo Tribunal Federal, por força do disposto no art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil.

Assim, é de ser mantida a sentença, que concedeu o mandado de segurança para declarar a inexigibilidade da contribuição prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Impõe-se, pois, dar provimento à remessa oficial quanto ao ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 251, disponibilizada no DE de 02/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.