Apelação/Remessa Necessária Nº 5011430-64.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: PILATI MOVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Pilati Móveis Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul/RS objetivando o reconhecimento da inexigibilidade dos adicionais de alíquota da contribuição previdenciária destinados ao SAT/RAT e terceiros incidentes sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por doença/acidente, (b) terço constitucional de férias e (c) aviso-prévio indenizado. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena Fernando Tonding Etges, da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto, concedo a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias ao SAT/RAT e terceiros incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Custas pelo impetrado.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União, em suas razões recursais, defende a incidência dos adicionais de alíquota da contribuição previdenciária destinados ao SAT/RAT e terceiros sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda, opinando tão somente pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Também é de ser admitida a remessa necessária, como bem decidiu o juiz da causa, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
MÉRITO
Observação inicial
Nos termos do artigo 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e do artigo 240 da Constituição Federal, a base de cálculo dos adicionais de alíquota da contribuição previdenciária destinados ao SAT/RAT e terceiros é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes à contribuição previdenciária patronal também se aplicam aos adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros.
Prescrição
Terço constitucional de férias gozadas
Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária patronal especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:
EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)
Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)
Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.
Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, no ponto, negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5011430-64.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: PILATI MOVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. adicionais de alíquota da CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL destinados aO SAT/RAT E terceiros. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.
O pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, devendo ser reconhecida a inexigibilidade do recolhimento dos adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001761272v3 e do código CRC ff0c4602.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/05/2020 A 20/05/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5011430-64.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: PILATI MOVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 16:00, na sequência 108, disponibilizada no DE de 04/05/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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