EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. APOSENTADORIA ESPECIAL. RETORNO À ATIVIDADE. TRF4. 5047372-12.2017.4.04.0000...

"Trata-se de mandado de segurança por meio do qual o impetrante busca provimento jurisdicional, inclusive liminarmente, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cancelar ou suspender o benefício de aposentadoria do Impetrante - NB 168.689.062-9, ou ainda, suspenda o cancelamento, caso já tenha efetivado, retomando o seu pagamento até o julgamento final do feito, haja vista o seu caráter alimentar.

Argumenta ter obtido a concessão de sua aposentadoria especial judicialmente por intermédio da ação n. 5001438-49.2014.404.7206 que tramitou perante a 2ª Vara federal de Lages/SJSC.

Relata ter sido notificado pelo INSS do cancelamento de seu benefício de aposentadoria especial, sob a alegação de que a autarquia "identificou possível indício de irregularidade no benefício em tela, que consiste em continuar exercendo a mesma função em área de risco junto à Celesc S/A, após a concessão da aposentadoria em tela, ferindo o § 8º, do Artigo 57, da Lei 8.213/91, combinado com o Artigo da mesma Lei.

Juntou documentos.

Informações prestadas pela autoridade coatora.

Vieram os autos conclusos. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O artigo 300 do Código de Processo Civil prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Observa-se que o impetrante foi notificado pelo INSS, por meio do Ofício n. 403/2017 (OUT6, evento 1), que após avaliação de que trata o art. 11 da Lei n. 10.666/2003 foram identificados indícios de irregularidades consistentes no recebimento de Aposentadoria Especial enquanto o impetrante, supostamente, permanece exercendo suas atividades sujeitas a agentes nocivos junto à CELESC.

Por meio do mesmo ofício, foi facultado ao impetrante, no prazo de dez dias, a apresentação de defesa escrita e provas ou documentos que dispusesse, objetivando demonstrar a regularidade da manutenção da aposentadoria especial.

O art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, determina o cancelamento da aposentadoria especial do segurado que retornar ao exercício de atividade que o exponha a condições nocivas à sua saúde, nos seguintes termos:

"aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei."

O art. 46 da Lei de Benefícios, por sua vez, dispõe que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."

Destarte, o comando normativo extraído dos dispositivos legais acima citados é inequívoco ao estabelecer que o segurado beneficiário de aposentadoria especial que continuar exercendo atividade ou operação sujeita aos agentes nocivos reconhecidos por lei como insalubres ou perigosos terá sua aposentadoria cancelada.

A Corte Especial do TRF da 4ª Região, ao julgar o Incidente de Arguição de inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91. Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, Incidente de Argüição de inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Corte especial, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012)

Inobstante o decreto de inconstitucionalidade acima transcrito, a questão ainda não se acha solvida em definitivo, pois pende de exame pelo STF o Recurso Extraordinário 788.092 - SC, Relator Ministro Dias Toffoli, submetido ao regime de repercussão geral, em que se debate exatamente a tese de fundo deste feito.

Neste passo, entendo ausente o requisito da probabilidade do direito.

Entendo que a norma do art. 57, § 8, ainda em vigor, não confronta com a Constituição. Ao contrário, se coaduna com o disposto no art. 201, § 1º da Carta, que alberga proteção ao trabalhador que exerce seu labor sob condições especiais.

A redução de tempo para aposentadoria é estabelecida justamente em face da maior agressão à saúde do trabalhador exposto àquelas especiais condições, não fazendo qualquer sentido que, uma vez obtida a proteção constitucional e legal, através da diminuição do tempo para jubilamento, permanece exercendo o mesmo trabalho de que a proteção previdenciária visou furtá-lo, em seu próprio benefício.

Pontuo que a norma em questão não fere a proporcionalidade, na medida em que não traz limitação excessiva ao trabalhador, em especial à sua liberdade de ofício, pois pode ainda manter outro vínculo de emprego ou atividade autônoma, desde que afastado das condições de especialidade que justificaram a precoce aposentadoria.

Ausente a verossimilhança das alegações, impõe-se o indeferimento da liminar.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Intimem-se as partes desta decisão.

Após, vista ao MPF para parecer.

Por fim, retornem conclusos."

'PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

(TRF4, Incidente de Arguição de inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do valle Pereira, julgado em 24/05/2012)