Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5000928-84.2020.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MARIA DENISE VEIGA SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARIA DENISE VEIGA SANTOS ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença desde a cessação (16/11/2017), ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
Processado o feito, sobreveio sentença (Evento 63) com o seguinte dispositivo:
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido, declarando a capacidade laboral da parte autora, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios em favor da parte ré fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85), suspendendo-se a exigibilidade da verba, deferida a gratuidade de justiça. Fica a parte autora, ainda, responsável pelo pagamento das custas processuais, aplicando-se, aqui também, o art. 98 do NCPC.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).
Apela a parte autora (Evento 69).
Alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em face de não ter sido determinada a realização de perícia com especialista em ortopedia, reumatologia e psiquiatria, bem como de forma presencial. No mérito, afirma que as moléstias que a acometem: fibromialgia - CID – CID 10 M79.7, síndrome do manguito rotador – CID 10 M75.1, cervicalgia - CID 10 - M54.2, lumbago com ciática - CID 10 - M54.4, dor na coluna torácica - CID 10 - M54.6, transtorno depressivo recorrente episódio atual grave sem sintomas psicóticos CID 10 - F33.2 , transtorno misto ansioso e depressivo - CID 10 - F41.2 e transtorno doloroso somatoforme persistente - CID 10 - F45.4, impossibilitam de exercer suas atividades laborais, fazendo jus a benefício por incapacidade.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Preliminar: Cerceamento de defesa
a) médico perito especialista
A parte autora defende a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que é necessária a realização de perícia por médico especialista.
Quanto ao ponto, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não há qualquer nulidade da prova, já que se trata de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso. O que é relevante é que o laudo se encontre bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo.
Dessa forma, o fato de não se tratar de perito especialista, por si só, não invalida a prova. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. NOVA PERÍCIA COM ESPECIALISTA NA ÁREA DA MOLÉSTIA. DESCABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja especialista na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso. Cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção. Ademais, mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. Embora o magistrado não esteja adstrito à perícia judicial, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. 4. A ausência de incapacidade para o exercício da atividade habitual causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez. 5. Nos casos em que a sentença foi proferida após 18/03/2016 e o recurso da parte autora for improvido, majora-se a verba honorária em 50% sobre o valor fixado na sentença. Suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça. (TRF4, AC 5023130-57.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 15/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Quanto à especialidade do perito, o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para identificar a existência de incapacidade para o trabalho nas ações previdenciárias. O que deve ser avaliado é se o laudo foi bem fundamentado, e se trouxe respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes. 2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 3. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5009493-73.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 11/02/2021)
b) perícia virtual
Ademais, caso o Juiz entenda que o exame pericial, mesmo que realizado de forma não presencial, é suficiente para a formação de seu convencimento, também não há falar em cerceamento de defesa em razão da perícia ter sido realizada de forma virtual, dentro da realidade vivida em tempos de pandemia.
A respeito:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. É legitima a realização de perícia virtual/teleperícia, perícia indireta, ou prova técnica simplificada, enfrentando as questões levantadas pelo autor. É certo que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo judicial, e é facultado ao magistrado determinar a produção das provas que julgar necessárias. Contudo, no caso em análise, o perito judicial foi taxativo ao declarar a capacidade da parte autora para as suas atividades laborativas, tornando-se desnecessária a realização/produção de novas provas. 2. Não comprovada a incapacidade laboral, indevida a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. 3. Verba honorária majorada, por força do comando inserto no art. 85 do NCPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão da justiça gratuita. (TRF4, AC 5021074-27.2020.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 06/05/2021)
Assim, não merece prosperar a preliminar arguida, motivo pelo qual passo ao exame do mérito.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, é controvertido o seguinte ponto:
- A incapacidade da parte autora a ensejar o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
Dos benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).
Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.
Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.
Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
Busca a parte autora o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez. Trata-se de pessoa com 48 anos, à data do laudo pericial, que trabalha na função de vendedora em loja, com diagnóstico de: M79.7 - Fibromialgia, M54.5 - Dor lombar baixa e M51 - Outros transtornos de discos intervertebrais.
Realizada perícia médica de forma virtual (Evento 46), o perito concluiu, verbis:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Com base nos exames complementares e nos laudos apresentados a periciada não apresenta incapacidade para o trabalho. Periciada não comprova acompanhamento médico neurológico, psiquiátrico e/ou reumatológico.Não comprova uso contínuo de medicações. Não comprova necessidade de atendimento em serviço de urgência/emergência para tratamento de dor. A fibromialgia é a causa mais comum de dor generalizada em mulheres entre 20 e 55 anos. A fibromialgia não é uma doença progressiva, ela nunca é fatal e não causa danos às articulações, aos músculos, ou órgãos internos. Ela não é uma doença degenerativa, não causa deformidades, nem é uma condição incapacitante. Não gera limitação funcional do sistema músculo-esquelético. Há evidencias científicas de que pacientes com fibromialgia que mantém suas funções sociais e laborais têm melhor evolução e prognóstico da doença. O retorno das atividades laborais é benéfico para autoestima, aproveitando potencial para e retirada do ciclo vicioso depressão-dor. De acordo com o último Consenso Brasileiro do Tratamento da Fibromialgia, a fibromialgia não justifica afastamento do trabalho (Heymann RE, et al. Consenso Brasileiro do Tratamento da Fibromialgia. Rev Bras Reumatol 2010: 50(1). A periciada apresenta alterações crônicas degenerativas da coluna lombossacra não incapacitantes para a sua função. Sem comprovação inequívoca de compressão radicular. Diante do exposto, a periciada não comprova incapacidade laboral.
Sobre o acolhimento do laudo técnico para embasar sua decisão, o magistrado assim se manifestou:
Considero, assim, por todos argumentos já expendidos, a perícia judicial apta a sustentar a ausência de incapacidade para as atividades laborais habituais da parte autora.
No caso dos autos, portanto, designada perícia de forma virtual, mostrou-se ela suficiente, adequada e muito bem fundamentada, conforme se verifica pelo evento nº46, permitindo, perfeitamente, a avaliação de todas as condições advindas das patologias alegadas na inicial, inclusive em relação à profissão da parte demandante, não sendo consequência inevitável que o fato de a parte autora ser portadora de determinada patologia determinaria sua inaptidão para o exercício profissional.
Feitas tais considerações, a sentença deve ser mantida em seus exatos termos.
Honorários recursais
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Apelo da parte autora desprovido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5000928-84.2020.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MARIA DENISE VEIGA SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE. PERÍCIA. NÃO ESPECIALISTA. perícia virtual. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS.
1. O fato de não se tratar de perito especialista, por si só, não invalida a prova. O que é relevante é que o laudo se encontre bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo.
2. Caso o Juiz entenda que o exame pericial, mesmo que realizado de forma não presencial, é suficiente para a formação de seu convencimento, também não há falar em cerceamento de defesa em razão da perícia ter sido realizada de forma virtual.
3. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).
4. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.
5. Caso em que, não tendo sido demonstrado o preenchimento do requisito incapacidade, é indevido o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764499v3 e do código CRC f70f5616.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021
Apelação Cível Nº 5000928-84.2020.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: MARIA DENISE VEIGA SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: DEBORA VARGAS DO AMARAL (OAB RS105751)
ADVOGADO: BRIGIDA HOMEM DE MELLO (OAB RS057080)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/09/2021, às 00:00, a 16/09/2021, às 16:00, na sequência 102, disponibilizada no DE de 30/08/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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