| D.E. Publicado em 03/11/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014497-55.2014.4.04.9999/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | WESLEY FERNANDO ABELANEDA |
ADVOGADO | : | Wanderley Antonio de Freitas e outro |
: | Luciano Silveira | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE BANDEIRANTES/PR |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacitava para sua atividade habitual de forma permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa até seu novo vínculo empregatício. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7383076v8 e, se solicitado, do código CRC 9B523461. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014497-55.2014.404.9999/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | WESLEY FERNANDO ABELANEDA |
ADVOGADO | : | Wanderley Antonio de Freitas e outro |
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REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE BANDEIRANTES/PR |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-03-09) até sua efetiva reabilitação;
b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais jurisprudencialmente aceitos e com juros de 12% ao ano a contar da citação até 01-07-09, quando incidirá a Lei 9.494/97, art. 1º-F;
c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ);
d) arcar com as custas e despesas processuais.
Recorre o INSS, sustentando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurado na data do acidente incapacitante ou que o marco inicial do benefício deve ser fixado na data da última cessação administrativa do auxílio-doença em 20-08-13.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Na sessão de 08-04-15, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (fls. 101/109).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a esta Corte em junho/16.
É o relatório.
VOTO
Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-03-09) até sua efetiva reabilitação.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 18-10-10, juntada às fls. 52/53 e complementada à fl. 58, de onde se extraem as seguintes informações:
(...)
1- R: Sim, sequela de fratura cominutiva (em varias partes, Complexa com grande destruição óssea) do cotovelo direito.
CID S52= fratura dos ossos do antebraço.
CID S53= luxação entorse e distenção das articulações e dos ligamentos do cotovelo.
CID S42.4= fratura da extremidade distal do úmero.
CID M96.6= transtorno muscular não especificado pós procedimento (sequela pós cirúrgica).
CID S43.0= luxação do ombro direito.
2- R: Requerente sofreu grave fratura dos ossos do cotovelo direito e apresenta como complicação pós cirúrgica, bloqueio articular com perda de 50% da flexo extensão do cotovelo, perda da força em membro superior direito e dor relacionada aos esforços. A lesão não traz incapacidade para a vida independente, porem limita atividades do trabalho que necessite pegar peso como, por exemplo, trabalho na sacaria (estiva), carregador e entregador de mercadorias, serviços repetitivos como cortar cana etc. O inicio da incapacidade definitiva para trabalho pesado se dá após o tratamento da fratura e da constatação das sequelas definitivas causadas pela fratura que podemos estimar aproximadamente em 6 meses após o acidente, 06/2008.
3- R: Requerente relata ultimo trabalho ser como serviços gerais que requer esforço físico pegando peso subindo em escadas, usando material como martelo, trabalho que com sua lesão fica bastante limitado, portanto requerente este incapacitado para o trabalho que exerce e qualquer trabalho pesado podendo exercer trabalho leve.
4- R: Sim, paciente sofreu acidente em 30/12/2007 foi submetido a tratamento cirúrgico pra correção de fratura grave do cotovelo direito que tem como tempo de recuperação aproximadamente 6 meses. Portanto podemos concluir que após conclusão do tratamento e com as sequelas definitivas constatadas o inicio da incapacidade para trabalho pesado se deu em aproximadamente 06/2007...
5- R: Sim, requerente pode exercer inúmeros tipos de trabalhos, por exemplo, sapateiro, vigia, guarda noturno, gari, pequenos trabalhos com jardinagem, motorista, cozinheiro, limpador de piscinas, e muitos outros.
6- R: Requerente apresenta sequela permanente de lesão em cotovelo direito, incurável.
(...)
8- R: Grau moderado. Incapacidade parcial permanente.
(...)
9- R: Requerente comparece para pericia medica em bom estado de saúde, apresenta sequela de fratura grave no cotovelo direito e dor em ombro direito relacionado a esforço físico ambas as lesões lhe conferem status de incapacidade apenas para trabalho pesado estando apto para trabalho leve.
(...)
b) O início da incapacidade ocorre após a constatação das sequelas definitivas causadas pela fratura, que podemos estimar aproximadamente em 6 meses após o acidente ocorrido em 30/12/2007, portanto em 06/2008, como foi respondido no quesito de nº 2.
(...).
Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 30-01-15, extraem-se as seguintes informações (fls. 131/138):
(...)
1. As lesões/fraturas estão consolidadas.
(...)
5. Há redução da capacidade laboral genérica e específica em grau médio (50%), referente cotovelo direito, que conforme tabela SUSEP, corresponde a 12,5%.
6. Assim, há incapacidade parcial e definitiva para o trabalho. Está impedido de exercer trabalho braçal e pesado. Poderá trabalhar em serviços leves.
7. Estimo que suas lesões/fraturas estavam consolidadas após 12 meses da ocorrência do acidente, ou seja, em 31/12/2008, tendo em vista tratar-se de fratura intra-articular, que demanda muito tempo de fisioterapia/recuperação.
(...)
11. Sobre o auxílio-acidente:
Há redução da capacidade para trabalhos braçais e pesados...
Apto para exercer trabalhos leves (autônomo e vigia).
(...)
d) Qual a data de início da incapacidade, mesmo que provável?
R: 30/12/2007.
(...)
R: Sofreu acidente de moto não relacionado com o trabalho.
(...)
R: Sequelas definitivas, sem necessidade de novos tratamentos.
(...)
R: Não há necessidade de reabilitação.
(...)
R: Fratura do cotovelo direito- S42.4.
(...)
R: Lesões consolidadas em 31/12/2008 (aproximadamente).
(...).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:
a) idade: 28 anos (nascimento em 16-08-88 - fl. 11);
b) profissão: o autor trabalhou no Município de Bandeirantes de 08/07 a 07/08 como auxiliar de pátio/serviços gerais e trabalhou entre 2012/2013 como empregado vendedor, entregador e auxiliar de cozinha (fls. 14/18, 27/28, 30/31, 78, 104, 112/123, 148/152, 159/164 e CNIS em anexo);
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 05-06-08 a 30-03-09, tendo sido indeferido o pedido de 29-05-09 em razão de perícia médica contrária (fls. 13/20, 26/28, 30/31); em 09-07-09, ajuizou a presente ação; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 27-06-13 a 20-08-13 (fl. 104/108 e CNIS em anexo);
d) laudo de lesões corporais de 21-06-08 (fl. 12), referindo acidente de trânsito em 30-12-07 e CIDs S42.8 (fratura de outras partes do ombro e do braço) e S43 (luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos da cintura escapular);
e) laudo do INSS de 24-04-09 (fl. 106) onde constou o CID S52.0 (fratura da extremidade superior do cúbito - ulna); laudo de 01-06-09 (fl. 107), onde constou o CID M75 (lesões do ombro); laudo de 20-08-13 (fl. 108), onde constou o CID S43 (luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos da cintura escapular) e Z54.0 (convalescença após cirurgia).
Diante de todo o conjunto probatório, entendo que o autor faz jus ao pagamento do auxílio-doença desde a cessação administrativa em 30-03-09 até a sua reabilitação profissional que ocorreu em 01-02-12, pois comprovada a sua incapacidade laborativa nesse período, dando-se parcial provimento à remessa oficial nesse aspecto.
Com efeito, os laudos judiciais, realizados em 2010 e em 2015, concluíram que o autor tem sequela em cotovelo e ombro direito e que há incapacidade parcial (apenas para trabalho pesado, estando apto para trabalho leve) de forma permanente. Na época do acidente em 12-07, restou comprovado que o autor prestava serviços de forma autônoma para o Município como auxiliar de pátio/serviços gerais e gozou de auxílio-doença de 05-06-08 a 30-03-09. Como o autor retornou ao mercado formal em 01-02-12, entende-se que ele recuperou a sua capacidade laborativa após tal data, pois trabalhou desde então como vendedor, entregador e auxiliar de cozinheiro, ou seja, atividades leves e compatíveis com seu problema.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7383075v9 e, se solicitado, do código CRC 4FF75453. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014497-55.2014.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00028573320098160050
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | WESLEY FERNANDO ABELANEDA |
ADVOGADO | : | Wanderley Antonio de Freitas e outro |
: | Luciano Silveira | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA CIVEL DA COMARCA DE BANDEIRANTES/PR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8661061v1 e, se solicitado, do código CRC F73571C9. | |
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| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
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