APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031062-04.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | REINALDO ERVINO KONIG ALLES |
ADVOGADO | : | ADELAR RIBEIRO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CUSTAS.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que o segurado padece de moléstia que o incapacitou de forma temporária para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa até a data do laudo judicial. 2. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, revogando a tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9266482v7 e, se solicitado, do código CRC 60ECC522. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031062-04.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | REINALDO ERVINO KONIG ALLES |
ADVOGADO | : | ADELAR RIBEIRO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, de apelação e de recurso adesivo de sentença (de fevereiro/2016) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (20/04/14);
b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/09;
c) pagar as custas pela metade;
d) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.
Apela o INSS, alegando em suma que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Requer a improcedência da demanda ou, subsidiariamente, a isenção das custas.
A parte autora interpõe recurso adesivo, alegando em suma que faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez que é portador de HIV, o que impossibilita qualquer tipo de atividade física exaustiva, tais como são as desenvolvidas pelo autor como pedreiro e dificulta a reinserção no mercado de trabalho em razão da grande rotulação/preconceito com as pessoas portadoras de tal vírus. Requer ainda a majoração dos honorários advocatícios conforme art. 85, § 11 do CPC/2015.
Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença (de fevereiro/16) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (20/04/14).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 14/08/14, de onde se extraem as seguintes informações (E3-PET13):
a) enfermidade: refere o perito Doença pelo vírus da Imunodeficiência Humana Categoria A do CDC (CID 10 B24);
b) incapacidade: afirma o perito que patologia crônica, atualmente compensada (estabilizada) e sem patologias oportunistas associadas... este Médico Perito conclui pela ausência de patologia incapacitante, no momento, destarte apto para o labor e para a realização dos atos da vida independente... A patologia diagnosticada não implica em deficiência nas funções e estruturas do corpo... Não é necessária reabilitação profissional;
c) tratamento: diz o perito que O Autor informa que descobriu ser portador do vírus HIV desde o ano de 2010, estando em acompanhamento médico desde diagnóstico de sua patologia. Relata ter realizado cirurgia para retirada de carcinoma basocelular em 17/02/2014, tendo sido afastado de suas atividades por dois meses a época. Atualmente refere estar utilizando medicamentos antirretrovirais e realizando acompanhamento médico específico.
Do exame dos autos se extraem ainda as seguintes informações a respeito da parte autora (E3-ANEXOS PET4 e CNIS/SPlenus):
a) idade: 33 anos (nascimento me 27/08/84);
b) profissão: o autor trabalhou como jornaleiro, balconista e serviços gerais por períodos intercalados entre 01/2003 e 11/2010; a última atividade exercida foi como pedreiro, de 04/05/12 a 17/01/14;
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 20/02/14 a 20/04/14; ajuizou a presente demanda em 12/05/14; a tutela antecipada foi deferida na sentença em 25/02/16;
d) atestado médico relatando CID C44 (outras neoplasias malignas da pele) com realização de tratamento a contar de 20/02/14; atestado de 07/05/14 referindo tratamento para CID B24 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada); laudo médico sem data.
Diante do conjunto probatório a ação foi julgada parcialmente procedente para restabelecer ao autor o benefício de auxílio-doença a contar da cessação administrativa (20/04/14). O INSS apela requerendo a improcedência da demanda e a parte autora interpõe recurso adesivo requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez.
Como se vê, em que pese a confirmação de que o autor é portador de HIV, tal fato, por si só, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, é insuficiente a ensejar a concessão de benefício por incapacidade, sendo necessária a comprovação de que haja doença que incapacite o segurado para o exercício de atividade laborativa, ainda que parcialmente ou temporariamente.
Com efeito, embora não haja controvérsia acerca do fato de que a parte autora é soropositiva, não há qualquer indício de que a infecção acarrete perda da capacidade laborativa. A perícia judicial concluiu, ao contrário, que o autor não está incapacitado ao trabalho, sendo que somente foram juntados atestados anteriores à realização do exame.
Nesse sentido, vejamos a recente decisão deste TRF:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a prova inequívoca da incapacidade laboral, não se tem caracterizada a verossimilhança do direito a justificar, em cognição sumária, a antecipação da tutela. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 27/05/2015, PUBLICAÇÃO EM 28/05/2015)
Assim, conquanto seja conhecido o prognóstico negativo da AIDS, no caso, não restou comprovada a existência de qualquer sintoma ou de incapacidade laborativa.
No entanto, embora constatado que a parte autora estava apta para o trabalho quando da realização da perícia judicial, o conjunto probatório confirma ter havido período de incapacidade laborativa até então, de modo que o autor faz jus ao auxílio-doença até a data do laudo judicial, dando-se parcial provimento ao apelo do INSS nesse aspecto.
Não merece prosperar o recurso do autor, que requer aposentadoria por invalidez, já que não se trata de quadro de incapacidade laborativa permanente. O autor possui apenas 33 anos de idade e, conforme o laudo judical, está assintomático. A estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV, por si só, não justifica a concessão do benefício pleiteado.
Assim, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (20/04/14) até a data do laudo judicial (14/08/14), dando-se parcial provimento ao recurso do INSS e negando-se provimento ao recurso da parte autora.
Dos consectários
A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Assim, é de ser dado parcial provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS nesse aspecto.
No caso, não cabe a majoração prevista no § 11 do art. 85 do NCPC, negando-se provimento ao recurso da parte autora.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, revogando a tutela antecipada.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9266481v7 e, se solicitado, do código CRC 9AC2216A. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031062-04.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00023508020148210075
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | REINALDO ERVINO KONIG ALLES |
ADVOGADO | : | ADELAR RIBEIRO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 403, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, REVOGANDO A TUTELA ANTECIPADA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9302993v1 e, se solicitado, do código CRC 11D41CD3. | |
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