EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CUSTAS. TRF4. 5031062-04.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, revogando a tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária, de apelação e de recurso adesivo de sentença (de fevereiro/2016) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (20/04/14);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/09;

c) pagar as custas pela metade;

d) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, alegando em suma que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Requer a improcedência da demanda ou, subsidiariamente, a isenção das custas.

A parte autora interpõe recurso adesivo, alegando em suma que faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez que é portador de HIV, o que impossibilita qualquer tipo de atividade física exaustiva, tais como são as desenvolvidas pelo autor como pedreiro e dificulta a reinserção no mercado de trabalho em razão da grande rotulação/preconceito com as pessoas portadoras de tal vírus. Requer ainda a majoração dos honorários advocatícios conforme art. 85, § 11 do CPC/2015.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença (de fevereiro/16) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (20/04/14).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 14/08/14, de onde se extraem as seguintes informações (E3-PET13):

a) enfermidade: refere o perito Doença pelo vírus da Imunodeficiência Humana Categoria A do CDC (CID 10 B24);

b) incapacidade: afirma o perito que patologia crônica, atualmente compensada (estabilizada) e sem patologias oportunistas associadas... este Médico Perito conclui pela ausência de patologia incapacitante, no momento, destarte apto para o labor e para a realização dos atos da vida independente... A patologia diagnosticada não implica em deficiência nas funções e estruturas do corpo... Não é necessária reabilitação profissional;

c) tratamento: diz o perito que O Autor informa que descobriu ser portador do vírus HIV desde o ano de 2010, estando em acompanhamento médico desde diagnóstico de sua patologia. Relata ter realizado cirurgia para retirada de carcinoma basocelular em 17/02/2014, tendo sido afastado de suas atividades por dois meses a época. Atualmente refere estar utilizando medicamentos antirretrovirais e realizando acompanhamento médico específico.

Do exame dos autos se extraem ainda as seguintes informações a respeito da parte autora (E3-ANEXOS PET4 e CNIS/SPlenus):

a) idade: 33 anos (nascimento me 27/08/84);

b) profissão: o autor trabalhou como jornaleiro, balconista e serviços gerais por períodos intercalados entre 01/2003 e 11/2010; a última atividade exercida foi como pedreiro, de 04/05/12 a 17/01/14;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 20/02/14 a 20/04/14; ajuizou a presente demanda em 12/05/14; a tutela antecipada foi deferida na sentença em 25/02/16;

d) atestado médico relatando CID C44 (outras neoplasias malignas da pele) com realização de tratamento a contar de 20/02/14; atestado de 07/05/14 referindo tratamento para CID B24 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada); laudo médico sem data.

Diante do conjunto probatório a ação foi julgada parcialmente procedente para restabelecer ao autor o benefício de auxílio-doença a contar da cessação administrativa (20/04/14). O INSS apela requerendo a improcedência da demanda e a parte autora interpõe recurso adesivo requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez.

Como se vê, em que pese a confirmação de que o autor é portador de HIV, tal fato, por si só, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, é insuficiente a ensejar a concessão de benefício por incapacidade, sendo necessária a comprovação de que haja doença que incapacite o segurado para o exercício de atividade laborativa, ainda que parcialmente ou temporariamente.

Com efeito, embora não haja controvérsia acerca do fato de que a parte autora é soropositiva, não há qualquer indício de que a infecção acarrete perda da capacidade laborativa. A perícia judicial concluiu, ao contrário, que o autor não está incapacitado ao trabalho, sendo que somente foram juntados atestados anteriores à realização do exame.

Nesse sentido, vejamos a recente decisão deste TRF:

Assim, conquanto seja conhecido o prognóstico negativo da AIDS, no caso, não restou comprovada a existência de qualquer sintoma ou de incapacidade laborativa.

No entanto, embora constatado que a parte autora estava apta para o trabalho quando da realização da perícia judicial, o conjunto probatório confirma ter havido período de incapacidade laborativa até então, de modo que o autor faz jus ao auxílio-doença até a data do laudo judicial, dando-se parcial provimento ao apelo do INSS nesse aspecto.

Não merece prosperar o recurso do autor, que requer aposentadoria por invalidez, já que não se trata de quadro de incapacidade laborativa permanente. O autor possui apenas 33 anos de idade e, conforme o laudo judical, está assintomático. A estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV, por si só, não justifica a concessão do benefício pleiteado.

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 403, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, REVOGANDO A TUTELA ANTECIPADA.