| D.E. Publicado em 27/09/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001811-36.2011.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROZANE MARIA WERNER |
ADVOGADO | : | Fabiana Oliveira Silveira Dutra e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
1. Reformada a sentença para condenar o INSS a pagar o auxílio-doença desde a DER (20-07-07) até 16-01-11 (dia anterior ao novo requerimento administrativo, causa de pedir da outra ação). 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8464271v9 e, se solicitado, do código CRC 4A34CB35. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001811-36.2011.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROZANE MARIA WERNER |
ADVOGADO | : | Fabiana Oliveira Silveira Dutra e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora a pagar honorários advocatícios ao procurador do réu, fixados em dois salários mínimos, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre, postulando a parcial reforma da sentença para que seja concedido o auxílio-doença até a data em que for entendido que houve a incapacidade laborativa.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Na sessão de 06-07-11, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 70/74).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi proferida outra sentença (fls. 159/161). O INSS recorreu e, sem contrarrazões, retornaram a esta Corte em junho/16.
Na decisão de fl. 173 foram anulados todos os atos/decisões desde a nova sentença de fls. 159/161 inclusive.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto ao auxílio-doença, reza o art. 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial, em 24-03-10 (fls. 47/49), cuja conclusão foi de que a pericianda está recuperada de sua fratura sofrida em 2007, sendo que os documentos que apresentou comprovam a consolidação da mesma, e não apresenta sequelas incapacitantes para seu tipo de trabalho. Não apresenta exames, atestado ou laudos que comprovem estar incapacitada.
Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 19-02-13, extraem-se as seguintes informações (fls. 111/114 e 146):
a) enfermidade: diz o perito que Sequela de fratura do úmero esquerdo, Discopatia degenerativa da coluna dorso lombar, Depressão, Hipertensão e Obesidade. CID S42.3, CID M54.1, F32.1 e E66.0... Progressiva;
b) incapacidade: responde o perito que Total e definitivamente incapacitada ao trabalho... Desde a fratura ocorrida em 2007... A periciada apresenta como causa sintomática incapacitante uma sequela traumática no braço esquerdo, que atualmente já está consolidada, e relata queixas de dores na coluna e incapacidade laboral. A sequela funcional do braço esquerdo causa na autora uma perda de capacidade laboral de 35%, ou seja, 50% do valor atribuído a perda total do uso do braço que é de 70%. Esta limitação decorre diretamente das sequelas da fratura ocorrida em 2007... Sim, as comorbidades que a autora apresenta (obesidade mórbida, Depressão e Hipertensão) são fatores de agravamento que aumentam a limitação quando exarcebadas. Seu IMC atual é 41,02, caracterizando obesidade mórbida, e somente por isso, já causa total incapacidade para o trabalho como agricultora;
c) tratamento: refere o perito que Clínico e Fisioterápico.
Da análise dos autos, colhem-se ainda os seguintes dados a respeito da parte autora:
a) idade: 59 anos (nascimento em 01-11-56 - fl. 22);
b) profissão: agricultora (fls. 13/14, 62 e 131/132);
c) histórico de benefício: a autora gozou de auxílio-doença de 18-07-05 a 31-12-05, de 01-02-06 a 15-05-06 e de 11-05-06 a 31-12-06, tendo sido indeferidos os pedidos de 05-01-07 e de 20-07-07 em razão de perícia médica contrária (fls. 15/16, 26/28 e 121/132); ajuizou a ação em 14-08-07 e, na mesma data foi em deferida a antecipação de tutela (fl. 22v), revogada na sentença e cancelado o benefício pelo INSS em 30-11-10 (fl. 62 e SPlenus em anexo); o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 30-05-11 a 09-09-11, tendo sido indeferido o pedido de 17-01-11 e concedeu aposentadoria por idade rural desde 01-11-11 (fls. 124/125 e SPlenus em anexo);
d) atestado de ortopedista de 16-07-07, informando que a autora apresenta lombalgia crônica e refere ter dor residual em braço E (sequela de fratura úmero Esq. consolidada), encaminhando à perícia médica para analisar grau de incapacidade (fl. 17); laudo ortopédico de 26-06-07, informando que a autora teve fratura do úmero E, recebendo tratamento cirúrgico em agosto de 2006 e que apresenta consolidação da fratura em radiografia atual, porém persiste com limitação funcional por fraqueza muscular (fl. 18); laudo ortopédico de 16-02-07 (fl. 19), referindo tratamento cirúrgico para pseudoartrose do úmero esquerdo em agosto de 2006, consolidada, mas com limitação funcional, permanece em tratamento fisioterápico; parecer médico de 14-02-07 (fl. 20), onde consta pós-operatório, ainda sem condições laborativas;
e) declaração de fisioterapeuta de 27-02-07 (fl. 21), no sentido de que está realizando tratamento;
f) raio-x do braço e coluna de 20-02-13 (fl. 115).
A ação foi julgada improcedente, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.
A parte autora recorre, postulando a parcial reforma da sentença para que seja concedido o auxílio-doença até a data em que for entendido que houve a incapacidade laborativa.
Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS de 09-09-11 constou o CID M76.9 (entesopatia do membro inferior não especificada).
Observe-se que a parte autora ajuizou outra ação em 23-03-11, postulando auxílio-doença desde a DER (17-01-11), cuja sentença de improcedência transitou em julgado em 30-05-11 (fls. 174 e 180/186) e o INSS lhe concedeu auxílio-doença na via administrativa de 30-05-11 a 09-09-11 e aposentadoria por idade rural desde 01-11-11.
Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora faz jus ao pagamento de auxílio-doença desde a DER (20-07-07) até 16-01-11 (dia anterior ao novo requerimento administrativo, causa de pedir da outra ação). Com efeito, restou comprovado nos autos que ela esteve incapaz para o trabalho em tal período.
Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8464270v9 e, se solicitado, do código CRC C3CE7F21. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001811-36.2011.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00126511420078210146
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gravonski |
APELANTE | : | ROZANE MARIA WERNER |
ADVOGADO | : | Fabiana Oliveira Silveira Dutra e outros |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8602058v1 e, se solicitado, do código CRC BF2AC992. | |
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