EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-COMPANHEIRA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. TRF4. 0004872-60.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da autora, determinado a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ZI TEREZINHA FRAGA SARAIVA, contra o INSS e IRMA GARCIA VIEGAS, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Dirceu Cardoso Gidel, ocorrido em 29/01/2010, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que viveu em união estável com o de cujus até a data de seu falecimento; bem como requer que seja declarada que a segunda ré não era companheira do finado.

A corré Irma Garcia Viegas contestou a ação (fls. 60/62).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos deduzidos por Zi Terezinha Fraga Saraiva contra o INSS e Irma Garcia Viegas, condenando a autora ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios em favor dos procuradores dos réus, que arbitrou em R$ 1.000,00 para cada um, cuja exigibilidade ficou suspensa, porquanto a demandante é beneficiária da gratuidade de justiça.

ZI TEREZINHA FRAGA SARAIVA apela alegando que embora não tenha sido beneficiada com pensão alimentícia, pois não a requereu, fazia jus a alimentos, pois é de condição pobre, tendo necessidade dos mesmos para o seu sustento. Portanto, requer a sua inclusão como beneficiária da pensão por morte em face do óbito de Dirceu.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Cabe ressaltar que, o dependente pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente.

Efetivamente, os companheiros perdem a qualidade de dependentes previdenciários se ao tempo do óbito houver cessado a convivência, a não ser que tenha sido reconhecido em seu favor o direito à percepção de alimentos do "de cujus" (RPS, art. 14, II).

Note-se que o fato de o ex-cônjuge ter dispensado os alimentos quando da separação não impede a percepção de pensão por morte por ele, mas afasta a presunção de dependência econômica contida no artigo 16, I e § 4º, da Lei n.º 8.213/91, devendo esta ser comprovada, ao contrário daquele que já recebia alimentos, caso em que a dependência econômica é presumida.

Neste sentido, a Súmula 369 do STF, que assim dispõe:

Assim, a concessão da pensão previdenciária por morte de ex-cônjuge está condicionada à suficiente comprovação de que, à época do óbito, a parte autora fazia jus de fato à percepção dos alimentos, sendo irrelevante se a necessidade desse suporte financeiro deu-se após a separação judicial, desde que anterior à morte do instituidor do benefício. Afastado, portanto, o exame de dificuldades econômicas supervenientes ao óbito.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Dirceu Cardozo Gidel ocorreu em 29/01/2010 (fl. 17).

A qualidade de segurado do de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, eis que ele era aposentado por invalidez (fls. 27 e 57).

Na hipótese, a parte autora requer o reconhecimento de sua qualidade de dependente na condição de ex-companheira do falecido, referindo que este lhe pagou alimentos até a data de seu óbito, ainda que não fixados judicialmente. Contudo, houve deferimento do benefício apenas à corré Irma Garcia Viegas, na qualidade de companheira do instituidor (ação judicial n. 2010.71.50.014716-2).

Inicialmente, em análise ao conjunto probatório colhido durante a instrução, constata-se que é indiscutível a existência de união estável entre o falecido e a corré Irma Garcia Viegas, sendo que o benefício foi concedido judicialmente. Há nos autos documentação que comprova que esta conviveu com o de cujus até seu óbito, bem como sua efetiva dependência econômica, na condição de companheira do falecido.

Isso, no entanto, não elide o direito da autora receber sua cota da pensão por morte, caso demonstrada sua condição de dependente previdenciária do de cujus.

Ressalto que a condição de dependente da companheira é presumida. Contudo, tal presunção está afastada no presente feito, em decorrência da separação de fato entre a demandante e o falecido, ocorrida em 1990.

Ocorre que no caso, verifico a existência de prova material, corroborada pela prova oral produzida, no sentido de que a autora permaneceu sendo auxiliada pelo finado financeiramente após o rompimento da relação marital.

A demandante acostou aos autos, os seguintes documentos:

Realizada audiência de instrução (fl. 39), foram ouvidas as testemunhas Laurimar, Mario, Thereza e Heloísa, as quais ratificaram a tese apresentada pela autora Zi Terezinha, no sentido de que mesmo após a separação, o finado continuava prestando ajuda financeira à família. Verifica-se, também, que a autora providenciou o velório do de cujus, sendo que ele foi sepultado no túmulo do pai da autora, ora apelante:

A testemunha Laurimar Silva de Almeida, ouvido como informante, esclareceu que:

A testemunha Mario Pereira Neto declarou que:

A testemunha Thereza Goulart de Almeira esclareceu que:

A testemunha Heloísa Helena Rodrigues Gedel Tresoldi referiu que (fl. 167/168):

Foi colhido o depoimento das testemunhas arroladas pela corré Irma Garcia Viegas, as quais declaram que a ela viveu em união estável com o finado Dirceu até o seu óbito, sendo que ao menos a testemunha Itamar declarou que acredita que o finado tenha prestado ajuda financeira à autora Zi Terezinha, por conhecer o caráter do finado:

A testemunha Itamar Bonete Pinto declarou que (fl. 178):

A testemunha Jacy Ribeiro Neves disse que: - fl. 199

A testemunha Alceu Astirraga informou que (fl. 200):

Portanto, através da prova oral colhida, restou demonstrado que, após a separação, o falecido permaneceu auxiliando a autora, como podia, uma vez que ele exercia o trabalho como autônomo. Ademais, as testemunhas da autora foram categóricas quanto à assistência econômica prestada pelo de cujus, sendo que a demandante vivia com dificuldade, até mesmo em razão da nomeação precária desta em cargo em comissão.

Com efeito, tenho que devidamente comprovado que o de cujus prestava auxilio financeiro à autora, sendo que esta dependia da renda prestada pelo falecido para sobreviver.

Assim, a análise do conjunto probatório apresentado, e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que a autora Zi Terezinha preenche os requisitos atinentes à qualidade de dependente do de cujus, para fins previdenciários.

Logo, merece reforma a sentença, tão-somente, para incluir a autora Zi Terezinha Fraga Saraiva como dependente do falecido, devendo a pensão por morte ser rateada entre a ela e a corré Irma Garcia Viegas.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Assim, a autora ZI TEREZINHA FRAGA SARAIVA tem direito ao recebimento do benefício a contar da DER, em 06/08/2010, eis que o protocolo ocorreu após os trinta dias da data do óbito do segurado, ocorrido em 29/01/2010.

Na forma do art. 77 da Lei n° 8.213/91, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deve ser rateada entre todos em partes iguais, sendo que a falta de habilitação de outro dependente não obsta à concessão do benefício aos habilitados, sendo que as habilitações posteriores só produzem efeito a partir da data da habilitação, na forma do art. 76 da lei de benefícios.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação dos benefícios das partes, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, nos termos da fundamentação acima.

Reformada em parte a sentença para reconhecer a condição de dependente da autora Zi Terezinha Fraga Saraiva, determinando-se o rateio da pensão por morte com a corre Irma Garcia Viegas.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da autora, determinado a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 268, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, DETERMINADO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.