Experimente agora!
VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUM...

Data da publicação: 30/06/2020, 01:08:40

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda de fato de seu tio avô. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5006021-58.2015.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/02/2017)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006021-58.2015.4.04.7201/SC
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
NEUCLES VITOR CABREIRA
ADVOGADO
:
LAERCIO DOALCEI HENNING
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.
4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda de fato de seu tio avô.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8751746v6 e, se solicitado, do código CRC 134F3A74.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Rogerio Favreto
Data e Hora: 23/02/2017 16:07




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006021-58.2015.4.04.7201/SC
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
NEUCLES VITOR CABREIRA
ADVOGADO
:
LAERCIO DOALCEI HENNING
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Neucles Vitor Cabreira, representado por sua guardiã, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua tia avó Maria da Graça Elias da Cunha, ocorrido em 31/03/2009, sob o fundamento de que dependia economicamente da mesma.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente em parte a ação, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO deduzido na petição inicial com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a conceder a NEUCLES VITOR CABREIRA o benefício de Pensão por Morte, a partir de 21/10/2012, cessação do NB 142.110.994-5. A Contadoria Judicial apurou renda mensal de R$ 2.071,25, em junho de 2016.

CONDENO, ainda, o INSS a pagar os valores retroativos desde 21/10/2012, o que totaliza R$ 104.213,04, no mês de junho de 2016.

Os valores retroativos serão acrescidos de correção monetária e juros de mora, seguindo os indexadores e parâmetros disciplinados no "Manual de Orientações de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal", com as modificações introduzidas pela Resolução nº 267, de 02/12/2013.

Concedo a tutela antecipada requerida, para o fim de determinar a implantação do benefício ora concedido, no prazo máximo de 10 (dez) dias, a contar da data da intimação.

Face a sucumbência do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas devidas a partir da prolação desta sentença (Súmula 111/STJ), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do CPC/2015.

Para o percentual e cálculo dos honorários advocatícios fixados acima foi considerado o valor do salário-mínimo vigente na data da prolação desta sentença (art. 85, §4º, IV, CPC), estipulado em R$ 880,00.

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC/2015, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§ 3º, I).

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

O INSS apelou alegando a incompetência do Juízo para reconhecer a adoção, uma vez que o competente para o julgamento sobre guarda, tutela e própria da Justiça Estadual. No mérito, requer a improcedência da ação, sob o argumento de não restar demonstrada a qualidade de dependente do autor, sendo que o menor sob guarda não se inclui no rol de dependentes do segurado. Caso seja mantida a sentença, requer que a DIB seja fixada a contar da DER e que seja aplicada a Lei 11.960/09 no que tange os juros e correção monetária.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.
VOTO
Novo CPC (Lei 13.105/2015):
Direito intertemporal e disposições transitórias
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.
Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.
Da ordem cronológica dos processos
O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

REMESSA NECESSÁRIA
Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015).
Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".
O § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.
Logo, considero interposta a remessa necessária.

Da competência da Justiça Federal

O INSS alega a incompetência do Juízo para reconhecer a adoção, uma vez que o competente para o julgamento sobre guarda e tutela é própria da Justiça Estadual.

Ocorre que o reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda do falecido e dependia financeiramente do mesmo. Registre-se, ainda, que mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Como os autos versam sobre matéria previdenciária, a competência é da Justiça Federal.

Logo, rejeito a preliminar.

Da Pensão por Morte

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda do falecido e dependia financeiramente da mesma.

Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.

Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

Neste sentido, os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4 5000109-10.2011.404.7108, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/07/2011)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AVÔ. ECA E CF/88. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda judicial de avô até a data do óbito, mesmo posteriormente à alteração do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 efetuada pela Lei 9.528/97. Interpretação do art. 33, §3º do ECA e 227 da CF/88. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0014958-66.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/07/2011)

Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Do caso concreto

Alega o autor que foi abandonado pela sua genitora e ficou sob a guarda de sua avó materna até o falecimento desta, quando, então, ficou sob os cuidados de seus tios avós, Isidoro João da Cunha e Maria da Graça Elias da Cunha, até o óbito deles. Atualmente encontra-se sob a guarda de Grasieli Elias da Cunha, filha de seus tios avós.

Quanto ao mérito, adoto as mesmas razões de decidir da r. sentença proferida pela Juíza Federal Roberta Monza Chiari, que muito bem decidiu a questão:

Analisando o processo administrativo n. 164.289.108-5 e demais documentos dos autos, verifico que a controvérsia no presente caso é acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte de Isidoro João da Cunha, cujo óbito ocorreu em 29/07/2006.

Aparentemente, trata-se de caso de dependência de menor "sob guarda".

A controvérsia dos autos reside em apurar a forma pela qual se estabeleceu o vínculo de parentesco entre o autor e o segurado falecido, e se tal vínculo pode ser considerado de filiação.

(...)

Portanto, são requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte: 1) qualidade de segurado do de cujus e 2) condição de dependente do beneficiário em relação ao segurado falecido.

O óbito de ISIDORO JOÃO DA CUNHA ocorreu em 29/07/2006, conforme certidão de óbito (evento 1, CERTNASC9, P. 4).

Quando o mesmo faleceu, ainda estava mantida a qualidade de segurado, pois ele estava em gozo de aposentadoria por invalidez (NB 516.387.320-9 - evento 1, INF12).

A fim de comprovar as alegações constantes na inicial, a parte autora apresentou início de prova material, sendo relevante destacar os seguintes documentos: a) sua certidão de nascimento, constando o nome de sua mãe, Rosimeri Cabreira e de seus avós maternos, Otavio Divo Cabreira e Marli da Cunha; b) certidão de óbito de Maria da Graça Elias da Cunha, em 31/03/2009, constando nas observações de que deixou dois filhos, Grasieli e Neucles; c) certidão de óbito de Isidoro João da Cunha, em 29/07/2006; d) certidão de óbito de Marli da Cunha, em 16/03/2002; e) declaração escolar, constando que Maria da Graça Elias da Cunha foi responsável pelo autor desde a efetivação da matrícula, em 06/12/2004, e que a partir de seu falecimento, em 2009, a sua filha Grasieli assumiu a responsabilidade; f) termo de declaração perante o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, constando que o autor é filho de criação de Maria da Graça Elias da Cunha, em 07/08/2006; g) termo de guarda provisória do autor à Grasieli Elias da Cunha, em 20/03/2015.

Outrossim, vislumbro que os depoimentos das testemunhas corroboraram os documentos já apresentados.
O autor, em seu depoimento pessoal (evento 25, VIDEO1), relatou: a) que foi criado desde os 4 anos de idade pela Sra. Graça e pelo Sr. Isidoro; b) que antes dos 4 anos o autor era criado pela sua mãe biológica, Rosimeri, que o "deu" para o casal que o criou, sem nunca ter explicado a razão; c) que após ser entregue para seus pais adotivos, nunca mais teve qualquer contato com sua mãe biológica, mas sabe que tem avós morando na praia e em Canoinhas/SC; d) que não possui nenhum parentesco com seus pais adotivos, não sabendo porque eles foram escolhidos pela sua mãe biológica; e) que desde o óbito da Sra. Maria da Graça, foi a irmã do autor, Grasieli, quem passou a cuidar dele; f) que hoje a sua irmã tem 24 anos; g) que quando seus pais adotivos ainda eram vivos, residiam na casa, além do casal, apenas o autor e sua irmã, Grasieli; h) que o primeiro de seus pais adotivos a falecer foi o Sr. Isidoro; i) que após o falecimento de sua mãe adotiva ficaram morando na residência apenas o autor e sua irmã; j) que sempre chamou o Sr. Isidoro de pai; e, l) que após passar a morar com os pais adotivos, o autor não teve outros responsáveis até o falecimento de ambos, quando então sua irmã assumiu tal encargo.

A Sra. GRASIELI ELIAS DA CUNHA (evento 25, VIDEO2), filha dos pais adotivos do autor, foi ouvida como informante, tendo relatado: a) que atualmente tem 24 anos; b) que antes de passar a morar com os pais adotivos, o autor, que é filho de uma prima da informante por parte de pai, Sra. Rosimeri, vivia com a mãe desta prima, no entanto, após o falecimento da mesma, a Sra. Rosimeri não quis ficar com o autor, que então foi criado pelos pais da informante como um filho próprio e pela informante como irmão; c) que o autor deixou a residência em que morava com a informante recentemente, por volta de Outubro de 2015, pois ele passou a trabalhar em um bairro muito afastado, então alugou um imóvel mais próximo; d) que o autor foi adotado por volta de 2002, asseverando que após esta data a mãe biológica nunca mais cuidou do autor; e) que apesar de não ter contato com a mãe biológica, o autor tem contato com outros parentes, tais como tios e avós; f) que o autor parou de estudar há pouco mais de um ano, sem concluir os estudos, pois começou a se sentir constrangido, haja vista que, após repetir vários anos, ele ainda estava cursando a sexta série, cercado de pessoas bem mais jovens, e ainda não sabia ler ou escrever; f) que o autor atualmente trabalha como servente de pedreiro; g) que nenhum outro parente auxiliava nas despesas com o demandante; h) que a informante sempre se apresentou com irmã do autor; i) que sabe que sua mãe foi notificada pelo Ministério Público para regularizar a guarda do demandante, mas acredita que ela não deu continuidade ao processo, esclarecendo que foi ela, a informante, quem posteriormente formalizou a referida guarda.

A primeira testemunha, SALVIO DE BITTENCOURT (evento 25, VIDEO3), afirmou: a) que é vizinho do autor desde que o falecido o adotou; b) que o autor tinha 4 ou 5 anos quando foi adotado, acrescentando que desde então ele sempre morou com o Sr. Isidoro e a Sra. Graça; c) que acredita ter visto a mãe biológica do autor uma única vez na casa do falecido; d) que após o falecimento do Sr. Isodoro, ele ficou aos cuidados da Sra. Maria da Graça, e que após o óbito desta a guarda coube à Grasieli; e) que a irmã do autor trabalhava e recebia a pensão dos pais, e com isso sustentava a casa e o demandante; e, f) que os falecidos pais adotivos do autor sempre o trataram como filho perante a sociedade, acrescentando que o mesmo ocorria em relação à Grasieli, que sempre tratou o autor como um verdadeiro irmão.

A segunda testemunha, VILMA BIZ DE BITTENCOURT (evento 25, VIDEO4), afirmou: a) que é vizinha dos pais adotivos do autor há 25 anos; b) que lembra que o demandante tinha entre 4 e 5 anos quando passou a morar com seus vizinhos; c) que o Sr. Isidoro e a Sra. Maria da Graça sempre trataram o autor como um filho; d) que nunca viu a mãe biológica do autor na casa dos pais adotivos; e) que a autor permaneceu morando na residência vizinha à testemunhante inclusive após a morte dos pais adotivos, a partir de então dividindo-a apenas com a Sra. Grasieli; e, f) que os responsáveis pelo sustento do autor sempre foram os pais adotivos, e partir da morte deles, a Sra. Grasieli, acrescentando que ele nunca recebeu pensão dos pais biológicos.

Ante a análise do conjunto probatório, restou demonstrada a qualidade de dependente de NEUCLES VITOR CABREIRA em relação à Isidoro João da Cunha, nos termos do inc. I, do art. 16, da Lei 8.213/91, pois o primeiro foi criado pelo segundo como se seu filho biológico fosse (adoção de fato).

Nos termos do § 4º do artigo 16 citado, tal dependência econômica é presumida.

No presente caso, entendo que o autor foi adotado, ainda que sem a regularização legal dessa adoção, pelo instituidor da pensão (Isidoro João da Cunha) desde seus 4/5 anos de idade.

O fato de não ter ocorrido tal regularização legal não pode ser considerado por este juízo como uma barreira impeditiva para a concessão do benefício de pensão por morte. Caso contrário, estar-se-ia negando proteção jurídica a uma situação fática que perdurou ao longo dos anos.

O ponto central para a análise da questão é verificação da real intenção da "de cujus" em relação ao autor, de modo a aferir a forma como ele o acolheu, criou, educou, sustentou, etc.

Nos termos do art. 227, § 6º, da Constituição Federal "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Por serem institutos jurídicos que tutelam os direitos da criança e do adolescente, cito as lições da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi, sobre o reconhecimento de filiação socioafetiva, proferidas quando do voto do julgamento do Recurso Especial nº 1.000.356-SP:
"(...)
Nesse contexto, a filiação socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227, § 6º, da CF/88, envolve não apenas a adoção, como também "parentescos de outra origem", conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural. Nessa ordem de ideias, o Enunciado n.º 256, aprovado na III Jornada de Direito Civil, estabelece:"A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil".

Assim, ainda que despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família, assim como os demais vínculos advindos da filiação.(...)"

No presente caso restou claro que o Sr. Isidoro João da Cunha, juntamente com sua esposa Maria da Graça Elias da Cunha, criaram o autor como se seu filho biológico o fosse, o que é comprovado pelos depoimentos das testemunhas e pelos documentos dos autos, de maneira que considero Neucles Vitor Cabreira filho de Isidoro João da Cunha para fins de concessão de pensão por morte.

Tal afirmação é robustecida, diante do abandono da mãe biológica do autor, de ser sua paternidade desconhecida, conforme se verifica na sua certidão de nascimento (evento 1, CERTNASC9), bem como pelo fato de que foi sua irmã Grasieli Elias da Cunha, filha biológica de Isidoro, que prestou auxílio material e financeiro para o autor enquanto viveram juntos.

Dessa forma, verifico que estão presentes todos os requisitos necessários à concessão de pensão por morte, tendo em vista que a parte autora comprovou a qualidade de dependente do "de cujus", bem como a qualidade de segurado do mesmo na data do óbito.

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro em demonstrar que o autor encontrava-se sob a guarda judicial do falecido, estando inserido no rol de dependente do mesmo.

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que o requerente faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Entretanto, a regra não é aplicável no caso de pensionista menor de 16 anos na data do óbito.
Com efeito, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores devidos desde a data do óbito, uma vez que ele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Observe-se, a propósito, que contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Acrescente-se que, mesmo que o requerimento administrativo da pensão venha a ser apresentado mais de trinta dias após o pensionista completar 16 anos de idade, não se altera o termo inicial do benefício, que será sempre a data do óbito no caso de menor de 16 anos ao tempo deste. Se contra o absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não se pode pretender fulminar o direito do menor ao recebimento das parcelas vencidas assim que passados trinta dias da data em que ele completa 16 anos de idade, inclusive com efeitos retroativos. Admitir essa possibilidade implicaria, por via oblíqua, reconhecer a prescrição em detrimento de absolutamente incapaz.
No caso concreto, portanto, considerando que o autor Neucles tinha menos de 16 anos ao tempo do óbito, o termo inicial do benefício deveria ser fixado nessa data.

Contudo, mantenho o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar de 20/10/2012, data da cessação do benefício da pensão por morte deferida a irmã do autor e sua atual guardiã.

Logo, não merece provimento o recurso do INSS no ponto.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e à remessa necessária no ponto.
c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.
Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8751745v5 e, se solicitado, do código CRC 19FF5975.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Rogerio Favreto
Data e Hora: 23/02/2017 16:07




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006021-58.2015.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50060215820154047201
RELATOR
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE
:
Paulo Afonso Brum Vaz
PROCURADOR
:
Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
NEUCLES VITOR CABREIRA
ADVOGADO
:
LAERCIO DOALCEI HENNING
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1320, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
VOTANTE(S)
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8847225v1 e, se solicitado, do código CRC F8D6FAF.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 22/02/2017 22:43




O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!

Experimente agora