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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. DANO MORAL INEXISTENTE. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5001689-26.2012.4.04.7210

Data da publicação: 03/07/2020, 17:53:00

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. DANO MORAL INEXISTENTE. CONSECTÁRIOS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda fática da avó. 5. Mero indeferimento do pedido na esfera administrativa, por si só, não gera dano moral indenizável. 6. Os juros moratórios são devidos desde a citação, de forma simples e à taxa de 12% ao ano (Súmula n.º 204 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.º 75 deste Tribunal), passando, a partir de julho de 2009, à taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte, da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do Plenário do Supremo Tribunal Federal). 7. Correção monetária aplicável desde quando devida cada parcela pelos índices oficiais jurisprudencialmente aceitos e, a partir de julho de 2009, de acordo com a "remuneração básica" das cadernetas de poupança, por força do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. (TRF4, AC 5001689-26.2012.4.04.7210, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 07/07/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001689-26.2012.404.7210/SC
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
NATHALIA ELOISA GUARAGNI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
:
JAQUEL ALEX GUARAGNI (Pais)
ADVOGADO
:
ANILSE DE FÁTIMA SLONGO SEIBEL
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. DANO MORAL INEXISTENTE. CONSECTÁRIOS.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.
4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda fática da avó.
5. Mero indeferimento do pedido na esfera administrativa, por si só, não gera dano moral indenizável.
6. Os juros moratórios são devidos desde a citação, de forma simples e à taxa de 12% ao ano (Súmula n.º 204 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.º 75 deste Tribunal), passando, a partir de julho de 2009, à taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte, da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do Plenário do Supremo Tribunal Federal).
7. Correção monetária aplicável desde quando devida cada parcela pelos índices oficiais jurisprudencialmente aceitos e, a partir de julho de 2009, de acordo com a "remuneração básica" das cadernetas de poupança, por força do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de junho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7590659v3 e, se solicitado, do código CRC 4356F835.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Rogerio Favreto
Data e Hora: 03/07/2015 15:24




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001689-26.2012.404.7210/SC
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
NATHALIA ELOISA GUARAGNI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
:
JAQUEL ALEX GUARAGNI (Pais)
ADVOGADO
:
ANILSE DE FÁTIMA SLONGO SEIBEL
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por NATHÁLIA ELOISA GUARAGNI, menor absolutamente incapaz, com pedido de tutela antecipada e indenização por danos morais, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua avó Gema Guaragni, ocorrido em 03/08/2011, sob o fundamento de que dependia economicamente da mesma.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente a ação, sem custas e sem condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, tendo em conta o deferimento do benefício da justiça gratuita.

Apela a parte autora alegando restar demonstrado nos autos que vivia sob a guarda de fato da falecida na época do óbito, bem como que dependia financeiramente da mesma, razão pela qual é devida a concessão do pleiteado benefício. Requer o pagamento de danos morais e a antecipação da tutela.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.
VOTO
Da Pensão por Morte

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda da falecida e dependia financeiramente da mesma.
Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.

Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

Embora a questão ainda esteja em aberto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que acolheu, em 10/02/2010, preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (Embargos de Divergência em Resp 727.716-CE, Relator Min. Celso Limongi, julg. 10/02/2010), há vários julgados desta Corte que alinham-se ao entendimento esposado.

Vale colacionar as seguintes ementas:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4 5000109-10.2011.404.7108, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/07/2011)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AVÔ. ECA E CF/88. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda judicial de avô até a data do óbito, mesmo posteriormente à alteração do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 efetuada pela Lei 9.528/97. Interpretação do art. 33, §3º do ECA e 227 da CF/88. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0014958-66.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/07/2011)

Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Do caso concreto

O óbito de Gema Guaragni ocorreu em 03/08/2011 (Evento 1 - CERTOBT7).

A qualidade de segurado da de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, eis que ela possuía vínculo empregatício por ocasião do óbito, conforme faz prova o CNIS (Evento 1 - PROCADM9).

No presente feito, verifica-se a existência de início de prova material suficiente, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte autora, na condição de menor sob a guarda da falecida.

Com o fim de comprovar a alegada dependência, a demandante acostou aos autos os seguintes documentos (relacionados pelo parecer ministerial) que comprovam as despesas custeadas pela avó paterna, tais como o pagamento com babá, vestuário, dentista, alimentação e farmácia (PROCADM 11 e PROCADM12):

- Recibos que a extinta pagava a babá para a Apelante, referente aos anos de 2010 e 2011;

- Declaração da Loja Oeste Ltda, que informa que extinta era cliente da empresa a mais de 05 anos, adquirindo mercadorias para toda a família. Após o nascimento de sua neta que residia com ela, passou a comprar roupas e acessórios infantis para a menor, e seus pagamentos geralmente eram à vista;

- Declaração da Jacinta Flach - Me (Pequenus), que afirmam que a extinta desde o nascimento de sua neta, que residia com ela e estava sob sua responsabilidade e cuidados, a extinta comprava roupas infantis para sua neta a cada troca de estação, sendo que os pagamentos geralmente eram a vista;

- Recibos e declaração do Dr. Emyr Stringhini Junior, que destaca que a extinta arcava com as despesas odontológicas de sua neta, e comparecia ao consultório bimestralmente;

- Declaração da empresa Geraldo Ebertz e Cia Ltda - ME, que destaca que a extinta era cliente há mais de 10 anos, e que era ela que providenciava o sustento de sua neta, comprando no estabelecimento diversos produtos para a menor;

- Declaração da Dimeoeste Distribuidora de Medicamentos Oeste Ltda, que destaca que a extinta desde o ano de 2009 adquiria produtos de higiene pessoal, medicamentos, bem como leite e fraldas para sua neta Nathália. Importante destacar que no cadastro da extinta possuem compras mensalmente de todos os produtos necessários para o sustento da menor, leite e todos os medicamentos.

- Declaração da Dra. Daniele Piske Pohmann que afirma que a extinta era quem pagava as vacinas da menor Nathália.

Ademais, realizada audiência de instrução, foi tomado o depoimento pessoal da mãe da autora Sônia e ouvidas as testemunhas Valmir e Inês (como informante), as quais confirmaram que o requerente vivia sob guarda e responsabilidade de sua avó.

A testemunha Sonia ouvida como informante do juízo, e mãe da autora informou que (Evento 100):

"Eu e o Jaquel começamos a namorar; e pouco tempo, fiquei grávida inesperadamente. Eu morava com a minha mãe nesta época. E ai quando a Natália nasceu eu fui morar com a dona Gema, fique 4 meses lá, quando eu amamentava a minha filha. Eu tinha auxílio maternidade nessa época. Eu sempre trabalhei em farmácia. Eu, a Dona Gema e o Jaquel entramos em acordo que a Dona Gema ficaria com a Nathália e que ia cuidar dela. Ai eu voltei, após esses 4 meses, a morar com a minha mãe. Eu voltou a trabalhar e morar com a minha mãe e deixei a minha filha com a dona Gema. Eu tinha que ficar com a minha mãe pois ela tinha feito uma cirurgia de quadril. Eu não pagava nada. Eu namorei muito pouco tempo o Jaquel e eu não tinha intimidade com a família dele. Ela nasceu prematura e precisava de cuidados com vacinas, e ai a Dona Gema se colocou a disposição para arcar com tudo, sendo que eu podia visitá-la, A dona Gema arcava com tudo eu não ajudava com nada, foi esse o nosso acordo, eu só visitava a Nathália. Quando a dona Gema faleceu a Nathália já estava com 2 anos e pouco e continuou morando lá. Eu fui me aproximando mais dela, agora para cuidar dela. Tem a Inês que é a empregada que também ajudava a cuidar da Nathália. Enquanto a Dona Gema era viva, moravam a Kelli, que é filha da dona Gema e a Nathália. O Jaquel morava na Barra Bonita. Naquele acordo eu o pai Jaquel acordamos que a nossa filha ficaria aos cuidados da dona Gemas, e as despesas eram todos delas por ela, que pagava a farmácia, médico, roupas, consulta, as vacinas, tudo era com ela. Até ela falecer as despesas eram todas com a Gema. O Jaquel morava em Barra Bonita, ele trabalhava em posto, que eu sei de frentista, eu não sei se ele era o dono ou não do posto. Ele lavava o carro, abastecia e cobrava. Eu trabalhei no restaurante do posto, em Bela Vista, até hoje eu faço hora extra. Desde que eu ganhei a Nathália eu trabalhava no restaurante, eu fazia hora extra, nos finais de semana. Eu trabalhava na farmácia e depois dos 4 meses voltou pra farmácia. E depois eu saí da farmácia e fui trabalhar no restaurante, depois da morte da dona Gema. Eu fazia, às vezes, hora extra no restaurante, não com muita freqüência, uma que outra vez que precisavam. Eu ganhava por hora-extra. Eu sempre retornava para casa. O Jaquel também trabalha no restaurante. Eu ganhava por hora. Ele Tb ganhava por hora. O Jaquel não ajudava a Nathália financeiramente porque não tinha condições. O Jaquel morava na Barra Bonita e ficava neste posto de lá. A dona Gema morava junto deste posto na Bela Vista. O meu namoro foi de muito pouco tempo e não tenho conhecimento se eles eram os donos dos postos. (ÁUDIO 2)

A testemunha Valmir Camilo Sharmoski declarou que (Evento 80):

"conhece o Jaquel, a Nathália e a dona Gema conhecia a dona Gema., Eu presenciei várias vezes a dona Gema com essa neta, aos cuidados dela. Essa neta residia com a dona Gema, tanto quanto no posto e no restaurante, em anexo, eu sempre via ela com a neta, ela cuidava da neta como muito orgulho, como uma avó coruja. Sempre via avó com a criança nesses locais e a residência era no mesmo local. O pai da Nathália morava na Barra Bonita. A mãe trabalhava em farmácia aqui da cidade. A Sônia, mãe da Nathália, morava com a mãe dela e não era junto com a dona Gema. A Sonia, mãe da Nathália tinha emprego na farmácia. O pai trabalhava em posto do combustível, não tenho conhecimento se eles são donos do posto ou não. O posto e o restaurante não sei se é da família. A dona Gema morava no próprio prédio que funciona o restaurante. A Sonia morava com a mãe dela ou irmã dela. A dona Gema é a mãe do Jaquel, e ela morava junto ao posto. O pai da Nathália morava na Barra Bonita e eram apenas namorados acredito. O pai e a mãe da Nathália não ajudavam financeiramente, porque foi uma coisa inesperada e a Sônia era grata pela avó cuidar da neta, pois foi uma gravidez inesperada. O conhecimento que tenho que o pai não morava com a dona Gema, e sim em Barra Bonita que é um pouco longo dali.(ÁUDIO 3)
A testemunha Inês Demozzi Kreiner informou que (Evento 80):

"Conheci a falecida. Eu trabalhava pra ela, na casa dela. A dona Gema convivia com a Nathalia, neta dela. O pai e a mãe da crianca não viviam juntos com a dona gema, só a mãe permaneceu durante o auxílio maternidade. A dona Gema que bancava as despesas com a menor, farmácia, roupas, alimentação, médico, tudo. O pai morava em Barra Bonita. O pai e a mãe não eram casados, eram namorados e ela engravidou. A dona Gema criou a neta porque os pais não tinham condições financeiras de criar a criança. A mãe trabalhava na farmácia São Miguel, era balconista e o pai trabalhava na Barra Bonita. Houve um acordo entre eles, que a avó ficaria com a criança. A avó pagava uma babá pela parte da tarde e pela manhã eu que ajudava a cuidar da criança. Conheço o Jaquel, o filho da finada. A família tem um posto de gasolina. O restaurante, eu acho que não é deles. Os sócios eram o Jaquel e a Kelly e irmã dele. A dona Gema trabalhava como gerente do posto e depois ela foi trabalhar de gerente do restaurante. O posto era do Jaquel Alex com a Kelly. O dono do restaurante é o Landimir, ele era chefe da dona Gema. Eu ficava com a criança quando a gema trabalha como gerente. O Jaquel Alex não sei se era dono do posto. O Jaquel trabalhava na Barra Bonita, como frentista. Ele não dormia na casa da mãe. Nos finais de semana a criança ficava com a avó. A responsável pela criança era sempre a avó, os pais vinham visitar, mas a responsável era a Dona Gema. O avô já é falecido. Eu trabalhei desde 2004 e a Nathália nasceu em 2009, estou lá até hoje. Hoje quem me paga é a Kelli (ÁUDIO 2)

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro em demonstrar que a autora encontrava-se sob a guarda de fato da falecida, na ocasião do óbito, estando inserido no rol de dependentes da mesma.

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que o demandante faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, razão pela qual se impõe a reforma da sentença.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Entretanto, a regra não é aplicável no caso de pensionista menor de 16 anos na data do óbito.
Com efeito, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores devidos desde a data do óbito, uma vez que ele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Observe-se, a propósito, que contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Acrescente-se que, mesmo que o requerimento administrativo da pensão venha a ser apresentado mais de trinta dias após o pensionista completar 16 anos de idade, não se altera o termo inicial do benefício, que será sempre a data do óbito no caso de menor de 16 anos ao tempo deste. Se contra o absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não se pode pretender fulminar o direito do menor ao recebimento das parcelas vencidas assim que passados trinta dias da data em que ele completa 16 anos de idade, inclusive com efeitos retroativos. Admitir essa possibilidade implicaria, por via oblíqua, reconhecer a prescrição em detrimento de absolutamente incapaz.
No caso concreto, portanto, considerando que a parte autora tinha menos de 16 anos ao tempo do óbito, eis que nascida em 12/06/2009, o termo inicial do benefício deve ser fixado nessa data, ou seja, a contar de 03/08/2011.
PRESCRIÇÃO
Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.
Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.
Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.
No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que a parte autora completou 16 anos de idade e a propositura da demanda, não há parcelas prescritas.

Do dano moral
No que concerne ao apontado dano moral, tenho reiteradas vezes sustentado o entendimento de que não decorre ele, pura e simplesmente, do desconforto, da dor, do sofrimento ou de qualquer outra perturbação de bem-estar que aflija o indivíduo em sua subjetividade. Exige, mais do que isso, projeção objetiva que se traduza, de modo concreto, em constrangimento, vexame, humilhação ou qualquer outra situação que implique a degradação do indivíduo no meio social.

No caso em tela, nenhuma dessas situações se fez presente. Ainda que se viesse a reconhecer falha no procedimento da ré, implicaria aquela em fato indesejado e de certa forma lamentável, suscetível de provocar aborrecimentos e incômodos, mas que, a par disso, não poderia deixar de ser visto como corriqueiro no relacionamento nem sempre pacífico entre a Administração Fiscal e os administrados. Se para cada incômodo ou desconforto se entendesse devida indenização por dano moral, cair-se-ia no absurdo e na desproporção, além de se estimular a monetarização dos conflitos sociais em detrimento de sua pacificação.

Assim, afastou o dano moral requerido.

Consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) JUROS DE MORA
Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Dos Honorários Advocatícios e Custas

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da Tutela Específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

Portanto, deve ser reformada a sentença para:
a) conceder o benefício de pensão por morte em favor da autora, nos termos da fundamentação, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, incidente correção monetária e juros de mora;
b) condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal;
c) determinar a implantação imediata do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001689-26.2012.4.04.7210/SC
ORIGEM: SC 50016892620124047210
RELATOR
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE
:
Rogerio Favreto
PROCURADOR
:
Dra. Adriana Zawada Melo
APELANTE
:
NATHALIA ELOISA GUARAGNI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
:
JAQUEL ALEX GUARAGNI (Pais)
ADVOGADO
:
ANILSE DE FÁTIMA SLONGO SEIBEL
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 598, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
VOTANTE(S)
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
:
Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


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