EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. TERMO INICIAL. TRF4. 0005861-66.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de juros de mora, dar provimento ao recurso do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por SELMO PETRY, representado por sua curadora, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Elsa Petry, ocorrido em 22/06/1995, sob o fundamento de restar caracterizada a dependência econômica e qualidade de segurada, tendo em vista que exerceu o trabalho rural até o falecimento.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido para:

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora apela postulando a implantação do benefício desde a data do óbito da de cujus.

Apela o INSS requerendo a improcedência da ação. Alega, inicialmente, a necessidade de produção de prova pericial, com a fixação da data do início da incapacidade do autor. Caso concedido o benefício, requer a compensação de valores recebidos a título de LOAS, bem como seja reduzido o valor fixado a título de honorários advocatícios para o montante de 5% sobre o valor das prestações vencidas.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público federal opinou pelo provimento do apelo de Selmo Petry e pelo desprovimento do recurso do INSS.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente de Selmo Petry depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de sua genitora, e consequentemente, sua dependência econômica.

O óbito de Elsa Petry ocorreu em 22/06/1995 (fl. 44).

A qualidade de segurada da finada é incontroversa, considerando que era aposentada por idade por ocasião do falecimento, conforme extrato DATAPREV juntado à fl. 79.

No presente feito, verifico a existência de prova material suficiente, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica do autor Selmo Petry, na condição de filho maior inválido da falecida.

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, foi realizada perícia médica na Ação de Interdição nº 065.01.000749-5 (fl. 25), tendo o laudo pericial apontado que o autor é portador de retardo mental moderado, que o torna incapaz de gerir os atos da vida civil. No tocante a alegada inaptidão, o médico perito informou, ainda, que o requerente está incapacitado desde a infância (fl. 43).

De fato, considerado o conjunto probatório, não restam dúvidas de que realmente o autor era pessoa incapaz e, por conseguinte, dependente de sua genitora. Ainda que a interdição tenha sido decretada após o óbito de seu genitor, a perícia realizada por ocasião da ação de interdição deixa claro que a invalidez não é recente, se fazendo presente já ao tempo do falecimento desta.

Logo, presume-se a qualidade de dependente do filho, não havendo para o inválido a limitação de idade, uma vez comprovado que o quadro mórbido é preexistente ao óbito da segurada, nos termos do art. 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, conclui-se que o demandante está inserido no rol de dependentes da falecida, eis que inválido na época do óbito (art. 16, I, da Lei n° 8.213/91).

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que o autor faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, devendo ser mantida a sentença impugnada.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Entretanto, há exceção no caso de pensionista incapaz na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Neste sentido, a jurisprudência abaixo:

Nesse contexto, considerando que o autor Selmo Petry é absolutamente incapaz, tem direito à percepção do benefício desde o óbito da sua genitora, ocorrido em 22/06/1995, merece provimento o recurso do autor neste ponto.

A teor do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a prescrição quinquenal atinge a pretensão ao recebimento dos créditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, ressalvando o direito de menores, incapazes e ausentes:

O art. 198 do Código Civil e o art. 79 da Lei nº 8.213/91, igualmente põem a salvo o direito dos incapazes:

Portanto, considerando que o autor Selmo Petry é absolutamente incapaz para os atos da vida civil na data do óbito, estando, inclusive, interditado atualmente, o prazo prescricional não transcorre em seu desfavor.

Entretanto, conforme se vê à fl. 75, o autor está em gozou de benefício assistencial desde 11/07/2002 e, diante da impossibilidade de sua cumulação com a pensão por morte deferida, nos termos do art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, dou provimento ao apelo do INSS para que sejam descontados dos valores devidos na presente demanda pelo INSS, os valores já pagos por ele a título de benefício assistencial no período ora reconhecido.

Consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, merecendo reforma a sentença no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Dar provimento ao recurso do autor, para que o termo inicial do benefício seja fixado a contar do óbito da segurada, em 22/06/1995, sem a incidência da prescrição, eis ele é absolutamente incapaz para os atos da vida civil na data do óbito, estando, inclusive, interditado atualmente.

Dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial para que sejam descontados os valores devidos na presente demanda pelo INSS, os valores já pagos por ele a título de benefício assistencial e adequar os critérios de aplicação de juros de mora.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de aplicação de juros de mora, dar provimento ao recurso do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE JUROS DE MORA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.