EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. DUAS COMPANHEIRAS CONCOMITANTES. CONSECTÁRIOS. TRF4. 2009.71.9...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e dar provimento ao recurso da ré Iracema, determinado a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CLAIR BUGS, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Celso Roque Rietz, ocorrido em 14/12/2004, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que viveu em união estável, por cerca de 1 ano e 9 meses, com o de cujus até a data de seu falecimento.

Constatando-se que o de cujus deixou uma companheira chamada Iracema e dois filhos menores Jonas e Jéssica, os quais vinham recebendo o benefício de pensão por morte, houve a inclusão destes no pólo passivo da demanda. Citados, os litisconsortes apresentaram contestação à fl. 168.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedentes os pedidos, em cujo dispositivo consta:

IRECEMA CUNDEF ZAMBONATO, JÉSSICA ZAMBONATO RIETZ e JONAS EDUARDO ZAMBONATO RIETZ apelam alegando que apesar de o casal ter dissolvido a união estável com a partilha de bens em 1999, voltaram a conviver juntos em meados do ano de 2002 até o óbito do segurado; devendo, portanto, ser mantida a decisão administrativa de concessão do benefício de pensão por morte em favor de Iracema e de seus filhos, ora apelantes.

O INSS apela requerendo que o termo inicial seja fixado a contar da data habilitação da autora Clair como dependente, uma vez que o benefício já fora revertido em favor de outros dependentes. Por fim, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios das dívidas da Fazenda Pública, deve-se respeitar o disposto no art. 1º - F, da Lei n. 9.494/97, com observação da redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O MPF opinou pelo parcial provimento da apelação do INSS, mantendo-se a sentença que deferiu a concessão da pensão por morte, pois restou comprovada a união estável com a companheira ao tempo do óbito, alternado-se, contudo, o termo inicial do benefício, o qual deverá ser fixado na data da habilitação da requerente; e II) pelo desprovimento do apelo de Iracema Cundert Zambonato e demais requerentes.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de que viveu em união estável com o finado até a data de seu óbito.

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Celso Roque Rietz ocorreu em 14/12/2004 (fl. 25).

A qualidade de segurado do de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, pelo fato da já haver tido a concessão do benefício em favor dos filhos menores, Jonas e Jéssica e a companheira Iracema, a contar do óbito do instituidor (NB 21/142.866.868-0 - fls. 101 e 132).

No presente feito, entendo existir início suficiente de prova material no sentido de que a autora Clair Bugs viveu em união estável com o de cujus até seu óbito, bem como sua efetiva dependência econômica, na condição de companheira do falecido.

A demandante acostou aos autos cópia da ação declaratória de união estável, onde foi reconhecida a união estável havida entre a autora Clair Begs e o finado, no período de 14/03/2003 até 14/12/2004, data do óbito do segurado (fls. 14/20).

Realizada audiência de instrução (TERMOAUD2 - fl. 219), foram ouvidas as testemunhas Beatriz Darolo e Célio Struberguer, as quais ratificaram a tese apresentada pela autora Clair, no sentido de que mesma vivia em união estável com o finado, no período imediatamente anterior ao seu passamento, de onde se presume dependência econômica para fins previdenciários.

A testemunha Beatriz Darolo esclareceu que:

A testemunha Célio Struberguer declarou que:

Foi colhido o depoimento das testemunhas da parte ré Iracema Cunderf Zambonato, que também confirmaram que ela apesar de ter se separado do de cujus voltou a conviver com ele até a data do óbito, tendo inclusive providenciado o velório do mesmo (fl. 238):

A testemunha João Pedro Taborda Câmera disse:

A testemunha Roque Clairto da Silva declarou que:

A controvérsia cinge-se à comprovação da simultaneidade de uniões estáveis supostamente havidas entre o falecido e a conseqüente dependência econômica a justificar o rateio do benefício de pensão por morte entre a autora CLAIR BUGS e a ré IRACEMA CUNDERF ZAMBONATO.

Quanto às duas postulantes à pensão por morte, cabe tecer alguns comentários.

A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de equiparar à união estável, para fins de concessão de pensão por morte, relações afins, tais como a união homoafetiva (AC nº 2004.70.00.018042-3/PR, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.J.U. de 22-03-2006; AC nº 2001.71.00.018298-6/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 07-01-2008) e a união, com fins de constituir família, entre pessoas que, por motivo diverso, estejam impedidas de casar [v.g.: (a) pessoa casada com outrem, separada de fato, constituindo família com a companheira: AC nº 2005.04.01.002908-2/PR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, D.J.U. de 30-03-2005; 2003.04.01.057359-9/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 02-07-2007; REOAC nº 2005.71.19.001178-8/RS, minha relatoria, D.E. de 24-07-2007; e (b) pessoa casada com outrem, constituindo família paralela: AC nº 2005.71.00.012533-9/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 14-09-2007; AC nº 2003.70.00.042233-5/PR, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 28-01-2008].

Assim, no caso de restar demonstrado que o de cujus mantinha duas uniões estáveis paralelas, deve ter aplicação o disposto no caput do art.77 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual o valor da pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

Como se vê, restou demonstrado nos autos que tanto a autora Clair como a ré Iracema eram companheiras do segurado do falecido, razão pela qual fazem jus à concessão da pensão por morte, que deve ser rateada com os demais dependentes, filhos menores do falecido, já habitados.

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a ré Iracema faz jus ao benefício pleiteado, razão pela qual merece reforma a sentença, tão-somente, para incluí-la como dependente do falecido, devendo ser restabelecido o benefício de pensão por morte que já vinha recebendo administrativamente, juntamente com seus dois filhos menores.

Na forma do art. 77 da Lei n° 8.213/91, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deve ser rateada entre todos em partes iguais, sendo que a falta de habilitação de outro dependente não obsta à concessão do benefício aos habilitados, sendo que as habilitações posteriores só produzem efeito a partir da data da habilitação, na forma do art. 76 da lei de benefícios.

No caso, além de CLAIR BUGS e IRACEMA CUNDERF ZAMBONATO, na condição de companheiras, JÉSSICA ZAMBONATO RIETZ e JONAS ZAMBONATO RIETZ, fazem jus ao benefício, na condição de filhos menores do de cujus.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Assim, a autora CLAIR BUGS tem direito ao recebimento do benefício a contar da DER, em 09/03/2005, como determinado pela sentença.

A ré IRACEMA CUNDERF ZAMBONATO tem direito a sua inclusão como dependente, restando restabelecido o benefício de pensão por morte que já vinha recebendo administrativamente, juntamente com os filhos Jonas e Jéssica, desde o óbito do segurado (fls. 101).

A pensão, portanto, deve ser rateada entre quatro dependentes, quais sejam: a autora Clair, a co-ré Iracema e seus filhos Jonas e Jéssica, a medida que os filhos atingires a maioridade o benefício reverterá em favor dos demais dependentes.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação dos benefícios das partes, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, nos termos da fundamentação acima.

Reformada em parte a sentença para reconhecer a condição de dependente da co-ré Iracema Cunderf Zambonato, determinando-se o rateio da pensão por morte.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e dar provimento ao recurso da ré Iracema, determinado a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 254, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ IRACEMA, DETERMINADO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.