EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE. TRF4. 5001458-95.2017.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001458-95.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: YOLANDA DE QUEIROZ CAVALCANTE

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta por Yolanda de Queiroz Cavalcante postulando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu esposo Nelson Assis Cavalcante, sob o fundamento de que ele exerceu trabalho rural, até a concessão equivocada do benefício assistencial, em 17/10/1983 a 05/12/2011 (data do óbito), quando o correto seria um auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sentenciando em 27/04/2016, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em R$ 100,00 reais, observada a concessão da AJG.

Apela a parte autora alegando que há provas nos autos de que o de cujus era agricultor, sendo que a autarquia lhe concedeu erroneamente o benefício assistencial, quando o correto seria outro benefício previdenciário. Requer a procedência da ação.

É o relatório.

VOTO

PENSÃO POR MORTE

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado especial do finado depende, in casu, da comprovação do exercício de atividade de rural no período imediatamente anterior a concessão do benefício assistencial, em 17/10/1983 a 05/12/2011 (data do óbito).

O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.

Saliente-se que, embora o trabalhador rural denominado bóia-fria, volante ou diarista não esteja enquadrado no rol de segurados especiais referidos no inc. VII do art. 11 da Lei de Benefícios, a estes se equipara para fins de concessão de aposentadoria rural por idade ou instituição de pensão, consoante pacífica jurisprudência. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. BOIA-FRIA. CONTRIBUIÇÕES. 1. A sentença deve ser reduzida aos limites da exordial, tendo em vista não constar dela pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de abono anual, nem decorrer este, por força de lei, do benefício postulado, tendo em vista que, em que pese o art. 120 do Dec. n. 3.048/99, em sua redação atual, preveja o abono no caso em tela, o Regulamento extrapolou a Lei de Benefícios, que não contém dita previsão (vide art. 40, que lista expressamente os casos em que há abono anual). 2. O trabalhador rural boia-fria deve ser equiparado ao segurado especial de que trata o art. 11, VII, da Lei de Benefícios, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário. (TRF4, AC 0016869-16.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 03/02/2011)

O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ, à exceção dos trabalhadores rurais boias-frias. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural ou pesqueira de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.

CASO CONCRETO

O óbito de Nelson Assis Cavalcante ocorreu em 05/12/2011 (ev. 1.6).

A qualidade de dependente da autora é incontroversa, eis que viúva do falecido conforme comprova a certidão de casamento juntada aos autos (ev. 1.6).

A controvérsia está limitada à discussão acerca da qualidade de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento, cujo benefício foi indeferido em 15/01/2013 (ev. 1.6).

No presente feito, entendo existir início de prova material assim como testemunhal no sentido de comprovar o exercício do labor rural pelo finado nas condições alegadas.

Para comprovar os referido labor, a requerente acostou no processo os seguintes documentos:

a) Concessão de aposentadoria por idade rural em favor da autora/cônjuge do finado, em 1999 (ev. 1.6);

b) Concessão de amparo previdenciário por invalidez - trababalhador rural em nome do de cujus, em 17/10/1983 (ev. 1.6);

c) Escritura de compra e venda em 12/1982, onde o pai do finado vende um imóvel rural (ev. 1.6);

d) Certidão de nascimento do filho do finado com a autora, Rogério Roberto Cavalcante, onde o finado foi qualificado como lavrador, em 14/11/1972 (ev. 1.6).

Reconhecendo-se a dificuldade dos trabalhadores rurais quanto à comprovação da lide rural, pacificou-se que as anotações em certidão de óbito ou de casamento de registro civil são suficientes em preencher o requisito da prova material que exige a lei.

Isto inclusive foi objeto de súmula pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

Súmula 06. A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui indício razoável de prova material da atividade rurícola.

Verifica-se, ainda que reste demonstrado nos autos que o falecido recebeu benefício assistencial de amparo por invalidez, desde 17/10/1983 até 05/12/2011 (data do óbito) - (ev. 1.6).

O benefício de amparo assistencial, de prestação continuada, é de natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular nos termos do art. 21, §1º da Lei 8.742/93.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou uma aposentadoria por idade.

Portanto, resta a análise do preenchimento do requisito qualidade de segurado, no período imediatamente anterior ao início da concessão do benefício assistencial (loas).

Realizada audiência de instrução e julgamento, foi tomado o depoimento das testemunhas, as quais ratificaram a tese apresentada pela demandante, afirmando que o finado trabalhava nas lides rurais até adoecer.

Em seu depoimento pessoal a autora Yolanda disse:

"que foi casada com o finado por 55 anos, até ele falecer; que o finado recebia um benefício por ser inválido; que ele tinha quebrado as duas pernas em um acidente de carro em São Paulo; que ele trabalhava no frigorífico em Prudente, ele era motorista do patrão; que antes do acidente o finado trabalhava na roça; que em 1975, após o desastre a família voltou para o Paraná, na terra do pai do finado, porque firma nenhuma pegava ele para trabalhar, e eles tinham filhos pequenos; que em Prudente o finado trabalhou uns 4 ou 5 anos; que, antes, o casal estava trabalhando num sítio com o sogro da autora, depois se mudaram para cidade de Prudente; que antes eles ajudavam o sogro na colheita de café; que era um sítio/chácara pequena; que não havia funcionários, só os filhos que ajudavam; que depois do acidente ele voltou a trabalhar no café, e os filhos ajudavam pois ele não conseguia abaixar, pois travava as pernas porque tinha dois parafusos nas pernas; que ele trabalhou ainda por algum tempo até não conseguir mais trabalhar; que voltaram em 1975 de Presidente Prudente; que quando eles voltaram foram trabalhar no café do sogro, e quando acabava o café eles iam apanham algodão, pois não podiam ficar parado; que a chácara do sogro era em Ivaté; que trabalhavam todos juntos."

A testemunha Delma Rufino Costa disse:

"que a autora trabalhava na roça, que sabe porque o irmão da depoente puxava boia-fria, e a autora ia junto com o irmão; que a autora trabalhava para o seu Carlos Pimental; que eles saiam pra fora, na colheita de algodão, em támbém em outros lugares; que a autora era casada com o finado; que o finado também trabalhava, mas utimamente estava enconstado porque tinha problema no joelho; que quando conheceu o finado ele já recebia auxílio; que não sabe o que o finado fazia antes de receber o auxílio."

A testemunha Miguel dos Marteres declarou:

"que conheceu o finado marido da autora; que o finado quando chegou em Ivaté estava machucado, que ele havia sofrido um acidente numa firma lá em Presidente Prudente; que o finado fazia colher café, mesmo machucado, na chácara do pai dele; que depois em 1975 o pai vendeu a chácara e foi para cidade, e o fiando foi para Prudente e voltou navamente, pois a firma não ia pegar uma pessoa alejada das pernas; depois que o finado voltou de Prudente não voltou a trabalhar na lavoura, pois não aguentava mais; que o finado se machucou no Estado de São Paulo, em Presidente Prudente; que o finado morava em Prudente e depois veio trabalhar na chácara; que ele morou um tempo aqui, e depois voltou; que aqui o finado trabalhava no café; que depois que ele voltou de Presidente Prudente não conseguiu mais trabalhar; que ele ficou lá em Presidente Prudente numa base de 2 anos."

Com exceção da testemunha Delma, que não presenciou o trabalho do finado, o depoimento da testemunha Miguel, ainda que um pouco confuso, corroborou o depoimento da autora, afirmando que o finado teria voltado a trabalhar na chácara do pai, ainda que machucado, após ter sofrido o acidente em Presidente Prudente/SP, até não aguentar mais trabalhar.

Em suma, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é convincente quanto ao labor rural do falecido no período anterior a concessão do benefício de amparo ao portador de deficiência em 1983.

Sendo assim, entendo que, na data do requerimento administrativo do amparo social, em 17/10/1983, o de cujus ainda preenchia todos os requisitos para que lhe fosse concedida a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, tendo em vista que, conforme a documentação anteriormente referida, tudo indica que sua incapacidade havia se manifestado enquanto o instituidor do benefício ainda mantinha vínculo com a autarquia.

Portanto, pelo conjunto probatório, constata-se que o de cujus ostentava a qualidade de segurado na data do óbito, já que lhe era devido benefício por incapacidade, e não benefício de amparo assistencial.

Por consequência, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença ou aposentadoria rural por idade, sendo que o benefício assistencial foi indevidamente concedido, faz jus a dependente igualmente à pensão por morte postulada, merecendo ser reformada a sentença impugnada.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Logo, fixo como termo incial a contar do protocolo administrativo ocorrido em 15/01/2013, eis que o óbito da segurado ocorreu em 05/12/2011.

Devem ser compensadas as parcelas recebidas a título de benefício assistencial.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.

Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

TUTELA ESPECIFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

CONCLUSÃO

Apelação da parte autora provida.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000793514v31 e do código CRC 50c07734.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001458-95.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: YOLANDA DE QUEIROZ CAVALCANTE

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor.

3. O amparo social a pessoa inválida é benefício de prestação continuada, que, embora criado na esfera previdenciária, tem nítida natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular.

4. A jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria.

5. Considerando que o falecido ostentava a condição de segurado na data de início da incapacidade, preenchendo os requisitos para a obtenção de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, devida a concessão de pensão por morte à dependente, desde a data do requerimento administrativo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000793515v4 e do código CRC bca0252e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018

Apelação Cível Nº 5001458-95.2017.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: YOLANDA DE QUEIROZ CAVALCANTE

ADVOGADO: JOÃO LUIZ SPANCERSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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