PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TRF4. 0011909-41.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, determinando-se a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por THAINA RIBEIRO DE ALMEIDA, filha menor, representada por sua mãe e também requerente NARA REGINA LACERDA RIBEIRO, visando o recebimento de valores de aposentadoria por invalidez, desde 16/01/2009 e à concessão de pensão por morte a contar da DER; em razão do óbito de pai/companheiro Claudio Reginaldo Correa de Almeida, falecido em 04/09/2011, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado até o óbito, bem como vivia em união estável com a autora Nara. Refere que foi equivocadamente concedido benefício assistencial de amparo social à pessoa portadora de deficiência, quando deveria ter sido deferido aposentadoria por invalidez.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 reais, porém suspensa a exigibilidade, em face do deferimento do benefício de assistência judiciária gratuita.

Apela a parte autora alegando que a época que o finado recebia LOAS o mesmo tinha direito ao auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, o que lhe geraria a pensão por morte pleiteada.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo não pronunciamento da controvérsia.

É o relatório.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de que viveu em união estável com o finado até a data de seu óbito.

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado do finado depende, no caso, da comprovação de que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à época da concessão do amparo social a pessoa portadora de deficiência.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para a Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez comprovado nos autos que deveria ter recebido o benefício em razão da incapacidade. Nesse sentido:

Veja-se que, conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

O óbito de Cláudio Reginaldo Correa de Almeida ocorreu em 04/09/2011 (fl. 29).

A condição de dependente da filha Tainá Ribeiro de Almeida é incontroversa, eis que filha do finado com a autora Nara Regina, nascida em 22/05/2005, conforme comprova a certidão de nascimento juntada à fl. 31.

A controvérsia está limitada a discussão acerca da condição de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento, bem como ao reconhecimento da união estável havida entre a autora Nara Regina.

No presente feito, entendo existir início suficiente de provas material e testemunhal no sentido de que a autora viveu em união estável com o de cujus até seu óbito, bem como que ele mantinha a qualidade de segurado por ocasião do deferimento do benefício assistencial, de forma equivocada.

Compulsando os autos, verifico que o falecido percebia amparo social à pessoa portadora de deficiência, desde 16/01/2009 (fl. 33).

O benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência, de prestação continuada, é de natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular nos termos do art. 21, §1º da Lei 8.742/93.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez.

Inicialmente, cumpre referir que a existência de incapacidade para o trabalho é incontroversa, já que constatada a existência de inaptidão laborativa na esfera administrativa por ocasião da concessão do benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, no ano de 2009.

Portanto, resta a análise do preenchimento do requisito qualidade de segurado, no período imediatamente anterior ao início da incapacidade laboral.

Na hipótese, a parte autora sustenta que o de cujus era segurado da Previdência Social no momento da concessão do benefício assistencial, já que exerceu o trabalho urbano até 30/11/2006 (conforme cópia da CTPS - fl. 45), sendo que por ocasião da concessão do beneficio de amparo social a pessoa portadora de deficiência em 16/01/2009, o finado já estava definitivamente incapacitado para o trabalho, desde 25/11/2008, como atesta o laudo médico pericial por ocasião do requerimento do benefício de auxílio-doença, indeferido por ausência de qualidade de segurado. (fls. 21 e 25).

Do exame dos autos, constata-se que por 2 vezes o autor requereu o benefício de auxílio-doente, vejamos:

De acordo com a conclusão da perícia médica realizada em 25/11/2008, foi diagnosticado que o finado apresentava insuficiência cardíaca congestiva, apresentando incapacidade definitiva para o trabalho, desde 15/11/2008 (fl. 21).

A autarquia previdenciária argumenta que o falecido já havia perdido a qualidade de segurado por ocasião do segundo requerimento de auxílio-doença, em 25/11/2008.

Com efeito, a manutenção da qualidade de segurado do RGPS acha-se prevista no artigo 15 da Lei 8.213/1991, dispondo que o período de graça de doze meses será prorrogado para 24 meses na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição por meio de registro no órgão próprio do ministério do Trabalho e da Previdência Social.

A prova dos autos indica que o finado não teve outro vínculo laboral após o período em que trabalhou na lavagem de carros para Alessandra J. Correa, em 30/11/2006, para tanto a parte autora junto a CTPS do de cujus constando esta data como término do seu último contrato de trabalho (fl. 45).

Realizada audiência de instrução, em 01/10/2013 (fl. 69), foi tomado o depoimento pessoal da autora e inquiridas às testemunhas Cristiane, Gislaine e Vera Maria, as quais ratificaram a tese apresentada pela autora, no sentido de que ela vivia em união estável com o finado, no período imediatamente anterior ao seu passamento, de onde se presume dependência econômica para fins previdenciários, bem como que o finado trabalhou no lava carros até ficar doente:

Depoimento pessoal da autora esclareceu que:

A informante Cristiane Azambuja Pinto disse:

A testemunha Gislaine Beatriz Rodrigues Duarte declarou que:

A testemunha Vera Maria Antunes Leite asseverou que:

É de ver-se que a jurisprudência pátria tem abrandado a exigência do "registro no órgão próprio" para fins de comprovação da condição de desempregado, entendimento esse sumulado pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs (Súmula 27: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

No âmbito desta Corte, os recentes julgados nos autos da apelação cível n.º 0007032-34.2010.404.9999, Quinta Turma, sob a Relatoria do ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade (D.E. 09/09/2011) e nos autos da apelação cível n.º 2005.71.02.002470-0, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão o eminente Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (D.E. 31/05/2010).

Menciono, ainda, o seguinte precedente desta Corte:

Assim, considerando que o último vínculo empregatício do de cujus encerrou-se em 11/2006, bem como o período de graça de 24 meses (art. 15, II e § 2º, da Lei n. 8.213/91), constata-se que o mesmo mantinha a qualidade de segurado na data do requerimento administrativo da concessão do auxílio-doença em 25/11/2008, não assistindo razão ao INSS para o seu indeferimento.

Sendo assim, entendo que, na data do requerimento administrativo do auxílio-doente, em 25/11/2008, o finado ainda preenchia todos os requisitos para que lhe fosse concedida a aposentadoria por invalidez (uma vez que a incapacidade era definitiva), tendo em vista que, conforme a documentação anteriormente referida, tudo indica que sua incapacidade havia se manifestado enquanto o instituidor do benefício ainda mantinha vínculo com a autarquia.

Portanto, pelo conjunto probatório, constata-se que a de cujus ostentava a qualidade de segurado na data do óbito, já que lhe era devido benefício por incapacidade, e não benefício de amparo social ao portador de deficiência.

Inicialmente, cabe ressaltar a possibilidade dos sucessores postularem os valores referentes ao benefício não recebidos em vida pelo beneficiário.

Assim sendo, condeno a autarquia-ré a pagar as autoras, na qualidade de sucessoras de Cláudio Reginaldo Correa de Almeida, os valores decorrentes do benefício de Aposentadoria por Invalidez, no período de 16/01/2009, até a data do óbito do instituidor, em 04/09/2011, acrescidas de juros e correção monetária, sem a incidência da prescrição, visto que a ação foi ajuizada em 13/12/2011.

Por consequência, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por invalidez, sendo que o benefício assistencial foi indevidamente concedido, faz jus as dependentes igualmente à pensão por morte postulada, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, razão pela qual se impõe a reforma da sentença.

Fixo como termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte a contar da DER, em 07/11/2011 (fl. 27), como requerido pelas autoras (companheira e filha menor), respeitado os limites da lide.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Portanto, deve ser reformada a sentença para:

a) condenar a autarquia-ré a pagar as autoras, na qualidade de sucessoras de Cláudio Reginaldo Correa de Almeida, os valores decorrentes do benefício de Aposentadoria por Invalidez, no período de 16/01/2009, até a data do óbito do instituidor, em 04/09/2011, acrescidas de juros e correção monetária, sem a incidência da prescrição;

b) conceder a pensão por morte em favor da autora, desde a data da DER em 07/11/2011, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, incidente correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação;

c) condenar a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal;

c) determinar a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora, determinando-se a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/10/2015, na seqüência 170, disponibilizada no DE de 14/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.