EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO INCONTESTE. DEPENDÊNCIA. EX-ESPOSO. COMPROVAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 002544...

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação (fls. 160-161) interposta pelo INSS contra sentença (fls. 154-156v) em que foi julgado parcialmente procedente o pedido de pensão pela morte de Osmar Alves do Santos, em favor da autora Lidenir Nogueira Porto dos Santos, desde o requerimento administrativo, em 28/01/2013, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% desde a citação. Condenada a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

A autarquia alega, em síntese, que a autora é separada de fato desde 1982 e não recebia pensão de alimentos, o que afasta a dependência econômica. Afirma que o máximo que se poderia cogitar é uma sociedade de fato entre o de cujus e a autora na lavoura.

Com as contrarrazões (fls. 168-170) vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Após compulsar os autos, verifico assistir razão ao INSS.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento de Osmar Alves dos Santos (13/01/2013 - fl. 27), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/97, que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

A respeito dos dependentes, assim dispõe a Lei nº 8.213/91:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, a requerente deve comprovar: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e (c) a condição de dependente de quem postula o benefício, cabendo observar que, em caso de pessoa divorciada ou separada que perceba pensão alimentícia, a dependência é presumida, conforme determina o referido diploma legal:

Na seara administrativa (fl.13), foi indeferido o pedido, por não haver comprovação "da ajuda financeira do instituidor". Em sentença (fls. 154-157v), a demanda foi julgada procedente, pois entendeu o magistrado de primeiro grau que houve suficiente comprovação da dependência econômica da autora em relação ao segurado/de cujus, embora separados de fato.

A decisão merece ser reformada, cingindo-se a questão à comprovação, ou não, da qualidade de dependente da autora em relação ao falecido.

A própria autora admitiu que, embora formalmente casada, não mantinha com o de cujus relação de casal. Afirmou que apenas moravam na mesma terra, porém, ela na casa e ele no galpão, e que trabalhavam juntos na lavoura. Relatou que não tiveram outros relacionamentos nem procederam à separação judicial e/ou divórcio para preservar a filha.

Isso, porém, não é suficiente para a concessão de pensão por morte, pois o art. 76, §2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe expressamente que o cônjuge separado de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com aqueles cuja dependência é presumida (art. 16, I, da mesma Lei), não se aplicando a mesma presunção a quem é separado, mas não recebe alimentos.

No caso em tela, a autora era separada de fato e, embora trabalhasse na lavoura com o falecido, não mantinha com ele relação conjugal, tampouco recebia pensão alimentícia. Nesse aspecto, os depoimentos das testemunhas, no sentido de que Lidenir e Osmar viviam aparentemente como casal, não têm o condão de configurar uma situação negada pela própria recorrida.

Logo, a autora deveria ter comprovado que dependia de Osmar, o que não ocorreu. Conforme já explicado e asseverado na própria sentença, a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão alimentícia deve ser comprovada, na linha do precedente abaixo:

Desse modo, não importa que a apelada e o falecido não tenham tido outros relacionamentos nem tenham procedido à separação judicial e/ou divórcio, pois a separação de fato consta na legislação como hipótese em que é necessária a percepção de alimentos para levar à presunção de dependência, o que não se verificou no caso em apreço.

Tampouco restou comprovado que Lidenir dependia do de cujus, limitando-se a autora a afirmar que mantinha com ele relação de respeito, além de trabalharem juntos na lavoura. No ponto, assiste razão ao INSS quando afirma que a assistência mútua no trabalho, por atender melhor à conveniência das partes, não caracteriza a dependência econômica exigida pela Lei.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela e, diante da sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 788,00, suspensos em razão da AJG.

Não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido de pensão por morte.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 13-01-2013 (fl. 27), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica:

(1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º);

(2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a dependência econômica superveniente. Vejamos o seguinte precedente:

Ao contrário do alegado em razões de recurso, e do entendimento externado pela e. Relatora, tenho que há comprovação nos autos de que o de cujus e a autora viviam maritalmente e sobreviviam em dependência econômica mútua, além de uma relação pública e duradoura. A fim de evitar tautologia, transcrevo os argumentos e fundamentos da r. sentença de primeiro grau que utilizo como razões de decidir:

Assim, inconteste a qualidade de segurado do instituidor da pensão e comprovada a dependência econômica, merece ser mantida a sentença de procedência, devendo o INSS conceder o benefício de pensão por morte, a contar da data do requerimento administrativo.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 43, disponibilizada no DE de 02/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, POR FUNDAMENTO DIVERSO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.