| D.E. Publicado em 17/04/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021862-63.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | MARIA VALDIVIA COIMBRA FERREIRA |
ADVOGADO | : | Paulo Machado Carriconde |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANA LUCIA BORBA ESLABÃO |
ADVOGADO | : | Maria da Graca Ribeiro Belasquem |
INTERESSADO | : | JOÃO FERREIRA sucessão |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARROIO GRANDE/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL COM A COMPANHEIRA. RATEIO COM EX-ESPOSA. POSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO.
1. Reconhecida a existência de união estável entre a companheira e o segurado falecido, resta comprovada a dependência econômica, sendo correta a sentença que determinou a concessão do benefício de pensão por morte, a ser rateado com os demais dependentes habilitados.
2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7405777v3 e, se solicitado, do código CRC 8409EF4D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/04/2015 18:32 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021862-63.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | MARIA VALDIVIA COIMBRA FERREIRA |
ADVOGADO | : | Paulo Machado Carriconde |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANA LUCIA BORBA ESLABÃO |
ADVOGADO | : | Maria da Graca Ribeiro Belasquem |
INTERESSADO | : | JOÃO FERREIRA sucessão |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARROIO GRANDE/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas contra a sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido, declarando a existência de união estável entre a autora e o falecido, e condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte a contar da DER (07-02-2007), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária pelo INPC, juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e, a partir de junho/2009, juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. Condenou a ré Valdivia ao pagamento de 50% das custas do processo e honorários fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade do pagamento em face da AJG, bem como ao INSS a pagar à patrona da autora, pela parte que decaiu, honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas .
Da sentença apelou a defesa de Maria Valdivia Coimbra Ferreira e o INSS propugnando por sua reforma.
A defesa de Maria Valdivia alega que a ação da concubina em detrimento aos direitos da esposa não apresenta condições para o pleito. Argumenta que fixou devidamente comprovado que o falecido mantinha a família constituída, não sendo devida a divisão da pensão com a concubina.
Por sua vez o INSS sustenta a perda da qualidade de segurado do falecido e aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009 no que diz respeito aos juros e a correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.
Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia em analisar a existência de união estável entre ANA LÚCIA BORBA ESLABÃO e o segurado falecido, como pressuposto necessário ao reconhecimento do direito ao rateio da pensão por morte, em razão do óbito de seu companheiro, com a esposa do falecido.
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.
Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 24-10-2006 (fl. 11), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.
A qualidade de segurado restou demonstrada, tendo em vista que o falecido estava aposentado, sequer tendo sido alegada pelo INSS em contestação.
A questão referente à existência de união estável entre a autora, ora apelada, ANA LUCIA BORBA ESLABÃO o segurado falecido - frise-se, se demonstrada não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que presumida, de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91 - foi muito bem analisada pelo magistrado de primeiro grau, cujas razões e fundamentos e argumentos adoto como razões de decidir (fls. 161/166):
(...)
Trata-se de ação previdenciária cumulada com pedido de reconhecimento de união estável, pela qual a autora reclama o benefício de pensão por morte do segurado João Ferreira, ao fundamento de ter convivido maritalmente com ele por mais de cinco anos antes de seu óbito.
Na verdade o presente feito encerra duas ações, uma proposta em face da Sucessão de João Ferreira, visando o reconhecimento da união estável entre o extinto e a autora e outra em face de o INSS e a corré Maria Valdivia Coimbra Ferreira, objetivando a concessão do benefício, que vem sendo fruído por esta última e que foi negado pelo primeiro.
Pela ordem lógica, impõe-se primeiramente seja dirimida a questão relativa à existência da união estável para só então enfrentar o pedido relativo ao benefício previdenciário, até porque não havendo prova da relação conjugal a condição de dependente do segurado não estará provada e, consequentemente, não haverá direito à pensão por morte a ser deferida.
Pois bem.
Examinando as provas coligidas, verifico que a autora juntou aos autos: a) uma declaração em tese firmada pelo falecido em 20 de agosto de 2004, pela qual ele declara estar separado de fato de sua esposa desde o ano 1980 (f. 14); b) uma declaração firmada por corretor de imóveis (f. 15) informando que o falecido e a autora locaram, no ano 2001, um imóvel residencial situado à rua General Osório, n. 764; e c) uma declaração firmada pelo provedor da Santa Casa de Arroio Grande informando que o falecido esteve hospitalizado naquele nosocômio e a pessoa responsável por ele era a autora.
Em seu depoimento pessoal, de relevante para a ação, a autora sustenta ter convivido maritalmente com o falecido por cerca de 10 anos.
A testemunha Seleida Silveira informa que a autora e o falecido conviveram maritalmente por mais de 7 anos e que conheceu primeiramente João Ferreira. Após algum tempo ficou sabendo que ele estava mantendo uma união estável com a autora, o que se tornou público quando passaram a viver sob o mesmo teto.
Luciane de Melo Daunis declara que a autora e João Ferreira residiram próximos a sua casa em torno de 7 ou 8 anos. Mantinham um relacionamento de marido e mulher e ele provia o sustento da companheira. Foi a autora quem acompanhou o falecido até seus últimos dias, inclusive junto ao hospital de Arroio Grande.
Leila Soares Botelho igualmente afirma que a autora convivia maritalmente com o falecido, fato que é do seu conhecimento há 10 anos aproximadamente. Ela acompanhou o falecido até seu óbito.
Como se percebe, há prova suficiente da união estável havida entre a autora e o falecido João Ferreira, a começar pelos documentos juntados.
Nenhum deles foi impugnado pela parte ré e como tal merecem todo crédito da justiça. Por um desses documentos o próprio segurado declara estar separado de fato de sua esposa desde o ano 1980. Já outro firmado por corretor de imóveis evidencia que a autora e o falecido convivam como marido e mulher desde o ano 2001, pelo menos. Por documento também ficou registrado que João Ferreira, durante o período em que esteve hospitalizado, tinha por responsável perante a Santa Casa de Arroio Grande a autora.
As testemunhas, por seu turno, declararam de forma convincente que João Ferreira e a autora mantiveram um relacionamento duradouro, como marido e mulher, por cerca de 7 anos.
Enfim, a prova é bastante a demonstrar a existência de união estável entre o casal, nos termos do que dispõe a Lei n. 9.278/96, pois foi uma relação constituída como entidade familiar por longo período e de maneira ostensiva, fato este confirmado pelas testemunhas.
Restou ainda demonstrado que a autora dependia economicamente do falecido, pois não trabalhava e se dedicava exclusivamente ao seu cuidado, o que ocorreu até o momento de seu óbito.
Nesse sentido, colhe o pedido de declaração de união estável entre a autora e João Ferreira, valendo realçar ainda a nítida dependência econômica daquela em relação a este.
Tocante ao pedido de pensão por morte, dois são os requisitos indispensáveis ao seu deferimento, nos termos da Lei n. 8.213/91, o primeiro a qualidade de segurado do instituidor, que no caso dos autos é incontroversa, e a dependência do beneficiário, que por sua vez restou demonstrada pela autora, consoante foi acima examinado.
Cumpre destacar que, de acordo com o art. 26 da lei supracitada, o referido benefício não depende de carência e rege-se pela lei em vigor na data do óbito do segurado.
Veja-se:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente
(...)
No caso dos autos, tendo o óbito ocorrido em 24 de outubro de 2006 (f.11), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pelas Leis 9.032/95 e 9.528/97. E de acordo essa lei, o benefício será devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, a contar da data do óbito ou do requerimento, conforme o caso, podendo ser considerado como dependente tanto o cônjuge quanto o companheiro (a).
Para facilitar o desenvolvimento do raciocínio, transcrevo a seguir os dispositivos pertinentes:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Nesse contexto, a autarquia previdenciária denegou o benefício vindicado pela autora de forma indevida, haja vista ser ela companheira e dependente econômica do segurado falecido.
O pedido administrativo foi formulado em 7 de fevereiro de 2007, nos termos do documento de f. 10, data a partir da qual o benefício é devido, nos termos do dispositivo da lei acima transcrito.
Relativamente ao valor do benefício, restou provado que o seu instituidor não mantinha mais relação com a esposa, em que pese fosse com ela casado. Na verdade, o casamento só existia em documentos, pois de fato o segurado mantinha uma união estável com a autora, que era sua dependente econômica. Frise-se que o caso não é de relação espúria, em que o segurado mantém relação paralela, sustentando duas famílias.
Casamento havia só em aparência com a ré Maria Valdívia. Aparência esta que levou a autarquia a deferir-lhe o benefício de maneira indevida, ignorando a existência da união estável ora comprovada.
Na linha desse raciocínio, o INSS deve pagar à autora o benefício de pensão por morte nos termos do pedido inicial, a contar da data do requerimento, tudo de acordo com a fundamentação precedente.
Defere-se, assim, a antecipação de tutela reclamada na inicial, dada a verossimilhança da alegação, a prova do direito produzida e o risco de dano irreparável, ante a natureza alimentar do benefício.
(...)
Diante desse contexto, tenho como provado que o seu instituidor da pensão não mantinha mais relação com a esposa, em que pese fosse com ela casado. Em verdade, o casamento só existia em documentos, pois de fato o segurado mantinha uma união estável com a autora, que era sua dependente econômica, como bem observou o magistrado sentenciante.
Assim, correta a sentença que declarou a existência de união estável entre a autora e o falecido, e condenou o INSS a conceder o benefício de pensão por morte a autora ANA Lúcia Borba ESLABÃO, a contar da DER (07-02-2007).
Mantenho, também, a antecipação de tutela deferida na sentença.
A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pela natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (a antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Assim, é de ser mantida a tutela antecipada deferida pela decisão de fls. 39/40. A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Diante da análise acima, a matéria encontra-se prequestionada.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0021862-63.2014.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00031215020088210081
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | MARIA VALDIVIA COIMBRA FERREIRA |
ADVOGADO | : | Paulo Machado Carriconde |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANA LUCIA BORBA ESLABÃO |
ADVOGADO | : | Maria da Graca Ribeiro Belasquem |
INTERESSADO | : | JOÃO FERREIRA sucessão |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARROIO GRANDE/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 87, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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