EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. QUALIDADE DE...

2. A sentença trabalhista tem sido admitida como início de prova material para comprovação do tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha integrado a relação processual, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e no período alegados. Precedentes do STJ.

3. No caso em tela, restou comprovado que o de cujus estava laborando até pouco antes do óbito no corte de erva-mate, embora haja controvérsia se trabalhava como funcionário da empresa contra a qual foi reconhecido o vínculo empregatício pela Justiça Trabalhista ou se trabalhava como boia-fria.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Nilta Sanabria e pelos menores Bruno da Costa e Marciana da Costa, representados nestes autos pela genitora, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, no intuito de obter a concessão do benefício de pensão por morte diante do óbito de Silvio da Costa, companheiro e pai dos autores, respectivamente, ocorrido em 19/11/2006.

Sentenciando, o Magistrado a quo julgou improcedente a ação, devido à ausência de comprovação da qualidade de segurado especial do instituidor da pensão, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios no valor de R$ 500,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Inconformada, a parte autora sustenta, em suas razões de apelação, que o de cujus era servente - ajudante de serviços gerais, trabalhando no corte de erva-mate para a empresa Erva-Mate Conrado. Assevera que o vínculo empregatício restou provado por sentença trabalhista e por recibos juntados aos autos, que demonstram que o falecido estava laborando mediante remuneração pouco antes do óbito. Aduz que as testemunhas ouvidas em audiência comprovam o alegado, razão pela qual tem direito ao benefício de pensão por morte.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em apreço, a parte autora (companheira e filhos menores) postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Silvio da Costa, cujo óbito ocorreu em 19/11/2006. O requerimento administrativo, indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado do de cujus, foi protocolizado em 15/05/2008, enquanto a presente ação foi proposta em 21/07/2010.

a) Qualidade de segurado da de cujus:

A controvérsia diz respeito à qualidade de segurado do de cujus quando do óbito, qualificado na petição inicial como servente - ajudante de serviços gerais, trabalhando no corte de erva-mate para a empresa Conrado. Extrato do CNIS aponta que os últimos recolhimentos de contribuições previdenciárias datam do período de 01/1991 a 11/1991, quando esteve empregado na Indústria Mate Laranjeiras Ltda (fls. 85).

Foram juntados os seguintes documentos aos autos:

a) certidão de óbito, na qual consta que a profissão de Silvio Costa era agricultor;

b) certidões de nascimento dos filhos Marciana, Bruno e Márcia, nas quais o de cujus é qualificado como lavrador (fls. 17, 18 e 77);

c) recibos particulares de pagamento pelo corte de erva-mate datados de 05/03/2006 e 27/08/2006, assinados pelo de cujus (fls. 21-22);

c) sentença trabalhista, proferida em 28/09/2007, reconhecendo o vínculo empregatício entre o falecido e a empresa de erva-mate Conrado, no período de 01/06/2005 a 28/02/2006 - ação ajuizada pelo espólio de Silvio Costa (fls. 117-125).

O serviço rural pode ser comprovado mediante produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula nº 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário").

Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos necessários à aposentadoria, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, 1ª Seção,Rel. Min. Herman Benjamim, DJe 19/12/12, submetido à sistemática dos recursos repetitivos).

É importante frisar que a Lei de Benefícios não exige que o início de prova material seja contemporâneo à época dos fatos que se pretende comprovar, conforme se vê da transcrição do § 3º, do art. 55 da Lei 8.213, que segue:

As certidões da vida civil, documentos admitidos de modo uníssono pela jurisprudência como início probatório de atividade rural, no mais das vezes, registram fatos anteriores. Por outro lado, a juntada de tais certidões é fixada expressamente como orientação pelo eminente Ministro Herman Benjamin, Relator do REsp 1.321.493-PR, submetido ao procedimento dos recurso repetitivos e julgado pela egrégia 3ª Seção do STJ em 10/10/2012. No recurso especial em comento, a decisão majoritária concluiu pela imprescindibilidade de prova material para fins previdenciários, ainda que o labor tenha sido exercido à margem da formalidade, relegando às instâncias ordinárias a verificação da condição de trabalhador:

Consequentemente, devem continuar a ser consideradas as notórias e por vezes insuperáveis dificuldades probatórias do segurado especial, sendo dispensável a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por prova testemunhal, nada impedindo que sejam contemplados os documentos extemporâneos ou emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

No caso de exercício de trabalho rural caracterizado por sua notória informalidade, comprometendo a prova da atividade e, por conseguinte, a obtenção do benefício previdenciário, a jurisprudência pacificada por esta Corte era no sentido de abrandar a exigência relativa ao início de prova material, admitindo, até mesmo, em situações extremas, a comprovação da atividade exclusivamente por meio de prova testemunhal.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 10-10-2012, do Resp nº 1.321.493/PR, representativo de controvérsia, firmou o entendimento de que se aplica também aos trabalhadores boias-frias a Súmula 149 daquela Corte. Sobressai do julgado que o rigor na análise do início de prova material para a comprovação do labor rural do boia-fria, diarista ou volante, deve ser mitigado, de sorte que o fato de a reduzida prova documental não abranger todo o período postulado não significa que a prova seja exclusivamente testemunhal quanto aos períodos faltantes. Assim, devem ser consideradas as dificuldades probatórias do segurado especial, sendo prescindível a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por robusta prova testemunhal.

Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha integrado a relação processual, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e no período alegados.

Estampa a jurisprudência:

Analisando o caso concreto, observa-se que a parte autora relatou na petição inicial - informação confirmada na petição da apelação - que o autor era servente, auxiliar de serviços gerais, trabalhando no corte de erva-mate. Os documentos juntados aos autos (atestado de óbito e certidão de nascimento dos filhos) apontam que o de cujus era lavrador. Ademais, foram juntados dois recibos particulares, referentes ao pagamento pelo corte de erva-mate assinados pelo autor e por duas outras pessoas, uma delas (Silvio Ribeiro) identificada como o empreiteiro que contratava os trabalhadores rurais.

A autora Nilta Sanabria, em depoimento prestado em audiência realizada em 19/10/2011, afirmou que conviveu 35 anos com Silvio, com quem teve 11 filhos (dois deles ainda menores à época do óbito e ora autores nesta ação). Relatou que o companheiro era boia-fria, trabalhando no corte de erva-mate a facão. Informou que Silvio adoeceu e recebeu por quatro meses benefício da previdência social antes de falecer (mídia digital, fls. 373). Documento carreado aos autos aponta que o de cujus esteve em gozo de benefício assistencial entre 31/03/2006 e 19/11/2006 (data do óbito) (fls. 54).

Foram ouvidas três testemunhas em audiência, as quais trabalharam com o de cujus no corte de erva-mate. Paulo Correia informou que laborou por quatro anos com Silvio da Costa, por meio de "gatos" (empreiteiros que contratavam os cortadores de erva), mediante pagamento quinzenal, sem carteira assinada. Alaercio Antônio Teixeira, que trabalhou cinco anos com o falecido, assim como Adelino da Costa, que laborou por dois anos, confirmaram tais informações, relatando que os pagamentos eram realizados por recibos assinados pelos trabalhadores e que Silvio Ribeiro era uma das pessoas que os contratava com frequência. Quando questionados se reconheciam os recibos de pagamento anexados aos autos, ambos confirmaram que eram os documentos normalmente assinados pelos cortadores de erva, inclusive, reconhecendo a assinatura do colega falecido (mídia digital, fls. 373).

Em audiência realizada em 06/11/2013, foi ouvido Pedro Conrado, sócio da ervateira Conrado, que afirmou não reconhecer o vínculo empregatício com o de cujus, informando apenas que o conhecia de vista, mas que ele nunca havia trabalhado para a empresa, atuante na área de corte e de industrialização de erva-mate (mídia digital, fls. 410).

Como já referido acima, o trabalho de boia-fria é caracterizado pela informalidade, com escassez de documentação hábil a comprovar tal labor. Embora na petição inicial o de cujus tenha sido qualificado como "servente - auxiliar de serviços gerais, trabalhando no corte de erva-mate", os documentos carreados aos autos indicam que ele era lavrador (certidão de nascimento dos filhos e certidão de óbito), informação corroborada pelas testemunhas e pela companheira. Outrossim, foi reconhecido vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho, no sentido de que ele laborava no corte de erva-mate para uma empresa da região, o que reforça as informações anteriores no sentido de que ele trabalhava no campo.

Independentemente se na condição de trabalhador formal da empresa Conrado ou como boia-fria, o fato é que Silvio Costa laborou até poucos meses antes de falecer, cortando erva-mate. A controvérsia sobre a existência de relação empregatícia - em princípio, solvida pela Justiça do Trabalho -, não pode vir a prejudicar o direito dos dependentes do falecido. Logo, o conjunto probatório produzido nos autos permite concluir que o de cujus detinha qualidade de segurado previamente ao óbito, restando preenchido este requisito indispensável à concessão do benefício pleiteado.

b) Qualidade de dependentes dos requerentes

A dependência econômica é presumida no caso em tela, uma vez que Nilta era companheira do de cujus, tendo com ele 11 filhos, conforme as certidões de nascimento dos filhos anexadas aos autos (fls. 17, 18 e 77) e aprova testemunhal (mídia digital, fls. 373).

A dependência dos filhos menores também foi provada pela juntada das certidões de nascimento (fls. 17-18).

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus à sua concessão.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 19/11/2006, após a vigência da Lei 9.528/97, de modo que a pensão é devida à companheira a contar da data do requerimento administrativo, em 15/05/2008, protocolizado mais de 30 dias após o falecimento.

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.

No caso em apreço, o óbito do genitor ocorreu 19/11/2006, quando o filho Bruno tinha sete anos e a filha Marciana 9 anos. O requerimento administrativo foi protocolizado em 15/05/2008. Logo, os filhos menores teriam direito à pensão por morte desde a data do óbito. Contudo, como o pedido na inicial foi pela concessão do benefício a todos os autores a partir do requerimento administrativo (fls. 9), a pensão por morte aos filhos também deve ser concedida a partir da DER, em 15/05/2008.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido aos autores a contar de 15/05/2008 e que a ação foi ajuizada em 21/07/2010, não há que se falar em prescrição.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da parte autora foi provido, para conceder a pensão por morte aos autores a partir do requerimento na esfera administrativa, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.