PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO INDEVIDA. BOA-FÉ. CORREÇÃO MON...

7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Natália Aparecida Ribas em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Lourival Bento Marques desde a data do falecimento (30/07/2008). Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 121).

A sentença (evento 211) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte à autora desde a DER (25/06/2012), corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, isentou a Autarquia do pagamento das custas, condenando-a a suportar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Apelou o INSS requerendo a reforma da sentença para afastar o pagamento em duplicidade do benefício previdenciário, defendendo o direito à restituição dos valores indevidamente recebidos, mesmo que de boa-fé. Pela eventualidade, postulou seja aplicado à condenação o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Da remessa necessária

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário, a teor da Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Contudo, inviável invocar o preceito da referida súmula, quando o valor do proveito econômico outorgado em sentença à parte autora da demanda é mensurável por simples cálculo aritmético.

O art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Denota-se da nova disposição legal sobre o tema reexame necessário, que houve uma restrição na aplicabilidade do instituto.

Visando avaliar a repercussão causada pela majoração para 1.000 salários mínimos do limite para a dispensa da remessa necessária, determinei à DICAJ prestasse informações.

Nas informações apresentadas, a Divisão de Cálculos Judiciais referiu que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 25/06/2012 até a data da sentença 25/08/2016.

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à analise da matéria objeto do recurso interposto.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 30/07/2008 (evento 1, CERTOBT8), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

No que se refere à prova testemunhal (evento 166), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

A autora, em seu depoimento pessoal declarou que quando conheceu o falecido ele já estava separado, em Irati, e que a Sibila, sua esposa, morava em Curitiba; que ele se separou e foi para Irati morar com a mãe dele. Indicou que logo que passaram a morar juntos na casa da mãe dele, por uns dois meses; que depois alugaram casas, sempre no mesmo bairro, na Vila São João; que depois de um ano engravidou do primeiro filho e que os outros dois nasceram na cidade de Ponta Grossa; que ele trabalhava por conta própria como pedreiro e que ela trabalhava na roça em Irati; que em Ponta Grossa ele trabalhava com reciclagem de lixo, assim como ela, e que moravam no Jardim Carvalho e depois em Santa Lúcia; que depois que ele parou de beber, teve várias doenças; teve diabetes, mas não parava de trabalhar; que ele faleceu em questão de um mês, em Curitiba e que não o acompanhou pois tinha os filhos pequenos; que ele tinha filhos do primeiro casamento, que o cuidaram; que a comunicavam do que ia acontecendo; que foi ao velório, e que a Sibila estava lá, mas que quem era cumprimentada como esposa era ela. Ele visitava os filhos duas vezes por mês; e que quando ele ia a Curitiba ficava na casa dos filhos dele, e antes na casa do compadre dele; que não sabe se ele dava algum dinheiro para ela ou para os filhos; que, ao que sabe, a Sibila teve outro companheiro desde que se separaram; que não formalizou o pedido de pensão em nome próprio antes por achar que não teria direito por não ser casada; que nunca se separaram; que tiveram briguinhas, mas não de separar.

A Sra. Simone de Fátima Rocha, ouvida como informante, declarou que conhece a autora, há mais de 30 anos na localidade de Irati; que a autora morava com a mãe dela até uns 18, 19 anos e que depois se mudou para viver junto com o Lourival; que ela criou os filhos dele; que morava em casa alugada próxima, por uns 4, 5 anos; que na época o falecido era carpinteiro, pedreiro e que ela trabalhava por dia, de doméstica; que depois, com as crianças pequenas, era ele quem sustentava a casa; que os filhos dele ficaram com eles até crescerem. Indicou que o falecido era alcoólatra e diabético; que parou subitamente com a bebida e foi internado, ainda em Irati. Por fim, informou que não compareceu ao velório mas que o casal nunca se separou.

O Sr. Eloi Gonçalves do Vale, ouvido como informante, indicou que a família morou em seu terreno e que o falecido chegou a cuidar de um prédio de um amigo para auxiliar na renda; que a família morou anos no local; que ela cuidada das crianças; que hoje ela recicla lixo; que quando o Lourival faleceu ele já havia se mudado para a casa deles, no Jardim Carvalho ou Mezzomo; que a casa deles é própria; que ele era muito adoentado; que nunca viu nada sobre brigas ou separação; que não sabe de outra esposa; que não compareceu ao velório pois ficou sabendo depois.

A Sra. Joelma de Fátima Domingues declarou que conhece a autora desde que se entende por gente, pois eram vizinhas; que viu a convivência do casal em Irati, quando a autora morava com o falecido Lourival; que na época tinha uns 10,11 anos e que ela já tinha um filho que ele criou; que depois tiveram outros filhos; que eles se mudaram em 2005, mas que mantiveram contato telefônico de duas a três vezes no mês; que a depoente chegou a visitá-la em Ponta Grossa, na chácara e na casa dela; que ele era armador, pedreiro, em Irati, e que em Ponta Grossa ele não trabalhava muito por causa da doença dele; que ela trabalha na reciclagem, e que antes, em Irati, ela trabalhava na roça; que eles sabiam que ele era casado, pois tinha filhos do outro casamento, que moravam em Curitiba; que eles tinham discussões, mas não de se separar; que esteve no velório e a Natália recebia os cumprimentos como esposa; que alguns familiares não a reconheceram como esposa; que Sibila esteve no velório, mas saiu e deixou os filhos.

Apesar de haver alguns detalhes dissonantes nos depoimentos, todas confirmaram que autora manteve união estável com o de cujus por vários anos e que viviam juntos quando ele faleceu.

No caso dos autos, além da prova testemunhal, a autora apresentou as certidões de nascimento dos filhos comuns (evento 1, CERTNASC9, CERTNASC10, CERTNASC11) e o compromisso particular de compra e venda de imóvel na cidade de Ponta Grossa, em que constam como adquirentes o falecido e a autora, datada de 04/01/2007 (evento 1, CONTR13), que por si só não comprovam a união estável, mas que, unidos aos elementos colhidos em audiência formam contexto favorável a existência da referida união.

A questão que se coloca, ainda, é a relativa a necessidade de restituição de valores ao erário, uma vez que a corré Sibila, ex-cônjuge do falecido, percebia o benefício de pensão NB 147.406.425-3, na condição de dependente do falecido, o que leva o INSS a alegar que houve duplicidade de pagamentos, na sentença.

Observa-se que a ausência de convivência marital da corré não é suficiente para retirar-lhe a condição de dependente previdenciária, que poderia permanecer inobstante ter havido separação de fato entre os cônjuges.

Tal separação de fato não foi contestada e a prova oral colhida lhe dá sustentação.

A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica: (1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); (2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a dependência econômica superveniente. Vejamos o seguinte precedente:

No caso, entretanto, nada foi comprovado acerca dependência econômica da corré em relação ao de cujus. Nada há acerca da continuidade da relação de dependência econômica entre o casal, de modo que o rateio da pensão titularizada por Sibila não se sustenta.

Deste modo, devido o benefício de pensão em sua integralidade à autora.

O INSS alega ter o direito, fundado no art. 115, da LBPS, a restituição dos valores indevidamente pagos a corré Sibila. Ainda que a matéria tenha sido ventilada apenas na fase recursal, a considerar que a extinção do rateio decorreu da sentença, não tendo sido objeto do pedido da autora, considero pertinente a apreciação da matéria.

A jurisprudência do STJ e também deste Regional são uniformes no sentido de que se o recebimento das parcelas de benefício foi decorrente de erro administrativo se verifica a boa-fé (a qual deve sempre ser presumida), e as verbas auferidas são irrepetíveis, cabendo ao INSS fazer a prova em contrário. Ou seja: a alegação de erro administrativo, se não estiver acompanhada da prova de que o segurado agiu com o ânimo de fraudar o ente autárquico, é insuficiente para a aplicação do artigo 115 da Lei 8.213/91.

Sobre o tema:

No caso dos autos, não há prova da má-fé da corré, motivo pelo qual não se há autorizar a restituição pretendida pelo INSS.

Neste contexto, não merece reparos a sentença procedente.

Tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (25/06/2012), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Não tendo havido recurso acerca da fixação de honorários sucumbenciais, mantenho a sentença no ponto.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1127, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO NO PONTO.