EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO COMPROVADA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NÃO COMPROVADA. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016661-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA SOLANGE DOS SANTOS

ADVOGADO: EDINEI SOUZA MACHADO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 26/03/2018 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

ANTE O EXPOSTO, com base no art. 487, inc. I, do NCPC, julgo procedente o pedido formulado por MARIA SOLANGE DOS SANTOS contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL para condenar o requerido a conceder beneficio de pensão por morte a autora, correspondente ao valor de um salário-mínimo mensal, fixando a data inicial do requerimento do beneficio em 27/01/2017 fls.l2 (DER), e CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas.
Sobre as parcelas vencidas incindirá correção monetária pelo IPCA-E. Os juros de mora, no percentual de 0,5% ao mês, incindem a contar da citação.
Sucumbente o réu, condeno-o ao pagamento de honorários ao procurador do autor, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos do art. 85, § 2°, do NCPC, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho despendido pelo procurador, além do tempo exigido para o seu serviço. Isento do recolhimento de custas, observando o teor do art. 5°, I, da Lei 14.634/2014.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, por força do artigo 496,§3, inciso I. do Novo Código de Processo Civil.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da autora. Aduziu, ademais, serem nulos os testemunhos apresentados diante da relação de parentesco com o falecido segurado. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e, acaso não, acolhida, aplicação do INPC como índice de correção monetária.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da nulidade da prova testemunhal

Alega o INSS que a prova testemunhal é nula, pois ambas as testemunhas ouvidas foram cunhadas da ora autora, irmãos do falecido segurado.

Com efeito, nos termos do art. 447, §2º, do CPC, tanto Elio José Vieira Schaeffer quanto Antonieta Vieira Schaeffer são de fato irmãos do falecido e, rigorosamente são impedidos de testemunhar e, no máximo, poderiam ser ouvidos como informantes no processo.

Todavia, justamente pela possibilidade de oitiva na qualidade de informantes, nos termos do art. 447, §4º do CPC, entendo que não se há de impor a pecha de nulidade à prova, que deverá, todavia, ser sopesada diante da proximidade dos depoentes dos fatos narrados.

Afasto, deste modo, a preliminar de nulidade da prova testemunhal.

Da pensão por morte

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 25/12/2016 (evento 4, ANEXOS PET4, p. 20), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, pelas Leis nº 13.135/2015 e nº 13.183/15, que estatuem:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 90 (noventa) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

§1º - Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.

§2º - Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito de contraditório e à ampla defesa.

Art. 76. (...)

§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas "b" e "c";

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea "a" ou os prazos previstos na alínea "c", ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea "c" do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento.

§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º revogado.

§ 5o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso V do § 2o." (NR)

§6º - O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutençã da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento;

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da qualidade de segurado

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava no gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 5470315211 - evento 4, CONTES IMPUG6).

Da condição de dependente

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."

No que se refere à prova testemunhal, tenho que os testemunhos lançados devem ser apreciados como lançados por meros informantes, a considerar o supra apontado impedimento das testemunhas. Assim reproduziu a sentença os depoimentos:

A testemunha Elio José Vieora Shaeffer, referiu que:
“Conhece a autora, e que é irmão do falecido, Sr. Hercílio. Confirmou que a mesma manteve uma união estável com o seu irmão, que conviveram por 30 anos, e que quando o mesmo faleceu eles estavam juntos e que moravam na mesma casa. Que tiveram um filho. Relatou que a autora dependia economicamente do companheiro. Que conviviam como se marido e mulher fossem. Que a comunidade os reconheciam como se casados fossem. Que moravam na localidade dos Teixeiras.

Antonieta Vieira Schaeffer, relatou que:
“Que era irmã do falecido. Confirmou que a autora tinha uma união estável com 0 mesmo, e que moravam na mesma casa. Que da uniao adveio o nascimento de um filho. Que quando o de cujus faleceu, ainda estavam juntos. Que a autora dependia do companheiro, e que a comunidade os reconheciam como se marido e mulher fossem."

Dos depoimentos dos informantes não se colhe qualquer notícia acerca da separação do casal, sendo corroborada apenas a impressão genérica de manutenção do vínculo marital até a data do falecimento do segurado.

Entretando, a considerar que o vínculo marital se rompera por conta da separação consensual do casal, averbada em sua certidão de casamento, comunicada em 24/09/2008 (evento 4, ANEXOS PET4, p. 19), entendo que a prova deve ser mais robusta para que se conclua pelo reatamento da sociedade conjugal, ora sob a forma da união estável.

A prova documental produzida, entretanto, não foi capaz de fornecer elementos para que se chegue a tal conclusão. Foram apresentados:

a) fatura de energia elétrica de novembro de 2006, em nome da autora, do endereço da Est Teixeiras, nº 3205, Mostardas, Zona Rural (evento 4, ANEXOS PET4, p. 21);

b) certidão de nascimento de Erson dos Santos Schaeffer, filho do falecido e da autora, referente a assento datado de 16/04/1991 (evento 4, ANEXOS PET4, p. 17);

c) certidão de óbito do falecido, datada de 26/12/2016, em que o falecido foi declarado como residente e domiciliado na localidade de Nova Escócia, Mostardas-RS, tendo sido declarante o filho do falecido (evento 4, ANEXOS PET4, p. 20);

d) declarações de Solange Colares dos Santos, Élio José Vieira Schaeffer e de Antônia Vieira Schaeffer, datadas de 20/03/2017 de que a autora e o falecido viviam em união estável (evento 4, ANEXOS PET4, p. 13-15).

Dos documentos apresentados não se tira a conclusão de que o casal voltou a conviver, pois inexiste qualquer elemento de data posterior à separação judicial capaz de levar a esta conclusão. Os documentos apresentados, pelo contrário, demonstram que o casal, que um dia foi casado, vivia em comunidades distintas (Teixeiras e Nova Escócia), no mesmo município. Tal circunstância, por sui só, não afastaria a conclusão pela existência de união estável, entretanto, não a corrobora. As declarações de união estável apresentadas são unilaterais e posteriores aos fatos narrados, não podendo se agregar como prova.

Não houve coleta de outros testemunhos da comunidade acerca do reatamento do relacionamento, nem apresentados documentos que indiquem os cuidados prestados entre o casal, causando espécie que o segurado, vitimado pelo alcoolismo, desnutrição e falência múltipla de órgãos, não tenha sido acompanhado pela companheira ao hospital onde veio a falecer, prova que estaria ao alcance da parte prioduzir.

Portanto, não considero comprovado o reatamento do relacionamento sob a forma da união estável, não sendo devido o benefício.

Cabe referir, ainda, que caberia à autora, na condição de ex-esposa do falecido, para alcançar direito à pensão por morte, comprovar a persistência da dependência econômica do falecido.

A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica: (1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); (2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a necessidade econômica superveniente. A matéria, inclusive foi sumulada pelo STJ. Vejamos o seguinte precedente:

PENSÃO. REVISÃO. PAGAMENTO DE VALORES INTEGRAIS, DESCONSIDERANDO RATEIO ENTRE DEPENDENTES. COMPANHEIRA E EX-CONJUGE. 1. A dependência econômica da esposa do instituidor da pensão é presumida, a teor do que dispõe o art. 16, inciso I e § 4º da Lei 8.213/91. 2. 'A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.' (Súmula 369 do STJ). 3. Não há qualquer ilegalidade por parte do INSS ao conceder o benefício previdenciário à corré, porquanto esta se revestia na data do óbito da qualidade de dependente do de cujus, ainda que aparentemente. 4. A concessão superveniente de benefício assistencial demonstra a condição econômica vulnerável da ex-esposa, a partir de quando deixou de receber o rateio da pensão. (TRF4, AC 0008581-74.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/07/2013)

No caso, a autora não trouxe aos autos nenhum documento capaz de comprovar que recebia auxílio, de qualquer natureza, de seu ex-esposo após a formalização da dissolução da sociedade conjugal. Não há nenhuma prova de transferência de valores pelo falecido à autora, nem de pagamento de contas, recibos em nome do falecido, etc.

Assim, tenho que não restou comprovada a dependência econômica da autora, superveniente à dissolução da sociedade conjugal e anterior ao óbito, razão pela qual, também por este argumento, não se pode conceder o benefício postulado.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC.

Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Conclusão

Neste contexto, merece provimento o recurso do INSS para julgar improcedente o pedido.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000604085v11 e do código CRC 49850cad.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016661-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA SOLANGE DOS SANTOS

ADVOGADO: EDINEI SOUZA MACHADO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO COMPROVADA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NÃO COMPROVADA.

1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço. Caso em que não comprovada a existência de união estável posterior à separação judicial do casal. 3. É presumida a dependência econômica da ex-cônjuge separada de fato do de cujus, nos termos do art. 76, §2º da Lei nº 8.231/91, desde que tenha direito a alimentos ou que comprove que continuava recebendo auxílio financeiro. Não comprovada a persistência de dependência econômica, não faz jus a apelada ao benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000604086v3 e do código CRC e21168a8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018

Apelação Cível Nº 5016661-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA SOLANGE DOS SANTOS

ADVOGADO: EDINEI SOUZA MACHADO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:43:49.