APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005044-55.2013.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TEREZINHA APARECIDA YUKIHARA |
ADVOGADO | : | Lígia Paludo |
: | DIOGO LOPES VILELA BERBEL | |
: | THIAGO DOS ANJOS NICOLLI NAPOLI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovada a morte e a qualidade de segurado do instituidor, e a relação de dependência econômica com os pretendentes do benefício, é devida a pensão por morte.
2. Correção monetária fixada segundo o índice da TR.
3. Ordem para implantação do benefício. Precedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e deterinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8158607v5 e, se solicitado, do código CRC E18C9BDA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | MARCELO DE NARDI:2125 |
| Nº de Série do Certificado: | 2EB72D15BABF527E |
| Data e Hora: | 07/04/2016 16:06:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005044-55.2013.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TEREZINHA APARECIDA YUKIHARA |
ADVOGADO | : | Lígia Paludo |
: | DIOGO LOPES VILELA BERBEL | |
: | THIAGO DOS ANJOS NICOLLI NAPOLI |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária intentada por TEREZINHA APARECIDA YUKIHARA contra o INSS em 15abr.2013, pretendendo haver pensão por morte.
São os seguintes os dados da sentença (Evento 38):
Data: 23maio2014.
Benefício: pensão por morte.
Resultado: procedência.
Data do início do benefício: DER (20nov.2012)
Pagamento das parcelas vencidas antes da sentença: sim.
Início da correção monetária: vencimento de cada parcela atrasada.
Índice de correção monetária: INPC (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR.
Início dos juros: data da citação.
Taxa de juros: índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito.
Honorários de advogado: dez por cento sobre o valor da condenação, limitada às parcelas vencidas até a data da sentença.
Custas: não fixadas.
Reexame necessário: suscitado.
Apelou o INSS, afirmando que não há comprovação do exercício de atividade urbana do instituidor de benefício. Afirma que os documentos anexados aos autos não são idôneos para constituir início de prova material, nem os depoimentos foram robustos para o esclarecimento dos fatos. Diz que a profissão exercida pelo falecido não se enquadra nos requisitos legais para ser reconhecida como atividade especial. No período de 29abr.1995 até 5mar.1997 defende que seria imprescindível comprovação da especialidade da função por meio de formulários oficiais (DSS-8030 ou SB-40), e a partir de 6mar.1997, laudos técnicos e mediante LTCAT para ruídos. Aduz que os laudos apresentados não especificam a intensidade e nem os agentes a que o falecido esteve exposto. Apela também pela aplicação integral do art. 1º-F da L 9.494/1997.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.
VOTO
PENSÃO POR MORTE
O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.
O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) comprovação do evento morte;
2) comprovação da qualidade de segurado do morto;
3) comprovação da condição de dependente de quem pretende a pensão.
O óbito de Elidio Toshio Yukihara, em 27jun.2012, foi comprovado por certidão do registro civil (Evento 1-CERTOBT7). Está implementada a condição 1) antes indicada.
A parte pretendente do benefício foi cônjuge do falecido (Evento 1-CERTCAS4), o que estabelece presunção de dependência econômica, consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Está implementada a condição 3) antes indicada.
A autora alega que o indicado instituidor da pensão teria a qualidade de segurado em razão da necessidade de reconhecimento de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição não recebida em vida.
A sentença fundamentou adequadamente essa questão, nos seguintes termos:
A controvérsia instalada no presente feito reside, portanto, em relação ao cumprimento, pelo segurado falecido, dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, possibilitando o deferimento da pensão por morte a seus dependentes, mediante o reconhecimento de períodos de atividade urbana e o cômputo de tais períodos como especiais.
Atividade Urbana
O INSS afirma em contestação (evento 12 - CONT1, p. 24) que, conforme planilha de tempo de contribuição elaborada na esfera administrativa, são reconhecidos pela Autarquia Previdenciária apenas os períodos de 15/08/1978 a 28/12/1981, de 06/08/1984 a 04/12/1992, de 07/03/1994 a 26/12/1996 e de 01/05/2003 a 31/10/2005, que totalizam 17 anos e 3 dias de tempo de contribuição.
Logo, restam controvertidos os períodos de 01/04/1963 a 31/12/1968 (Viação Garcia Ltda.), de 02/04/1969 a 20/07/1970 (Auto Lataria Jamara Ltda.) e de 27/07/1970 a 09/02/1973 (Viação Londrinense/Expresso Nordestes Ltda.), cujos registros estão anotados em carteira de trabalho extraviada.
Com relação ao período de 01/04/1963 a 31/12/1968, consta no processo administrativo cópias de registro funcional junto à empresa Viação Garcia Ltda. que comprovam que nesse período o segurado Elidio Toshio Yukihara, falecido marido da Autora, desempenhou a função de aprendiz de mecânico (evento 11 - PROCADM2, pp. 2/3).
Foi apresentada, ainda, declaração firmada pela empresa em 17/10/1996 atestando que de cujus efetivamente exerceu a função de aprendiz de mecânico no período de 01/04/1963 a 31/12/1968, conforme dados extraídos de microfilme da ficha de registro existente nos arquivos da Viação Garcia, os quais, inclusive, estariam à disposição do INSS (evento 11 - PROCADM5, pp. 8 e 11). A empresa ainda apresentou formulário PPP referente a tal período (evento 11 - PROCADM5, pp. 12/13).
Com relação ao período de 02/04/1969 a 20/07/1970, também consta no processo administrativo cópias do livro de registro de empregado, que comprovam que neste período o segurado Elidio Toshio Yukihara exerceu a função de auxiliar de mecânico junto à empresa Auto Lataria Jamara Ltda. (evento 11 - PROCADM2, pp. 8/10).
Também foi apresentada no processo administrativo cópia de carteirinha de filiação ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Londrina em nome do de cujus, com data de admissão em 17/06/1970 (evento 11 - PROCADM3, p. 11).
Com relação ao período de 27/07/1970 a 09/02/1973, foi apresentada cópia do livro de registro de empregados da empresa Viação Londrinense, que atesta que nesse período o de cujus exerceu a função de latoeiro na empresa (evento 11 - PROCADM3, pp. 5/6).
Referido registro de empregado traz informações sobre opção do FGTS, salários, contribuição sindical, férias. A empresa também forneceu o formulário PPP referente à atividade desempenhada nesse período (evento 1 - PPP17).
Destarte, o INSS afirma em contestação que os documentos apresentados não seriam suficientes à comprovação do trabalho nos períodos controversos. Contudo, não foi apresentado qualquer argumento que possa servir para afastar a autenticidade dos registros trazidos aos autos, inclusive porque confirmados pelos empregadores, mediante expedição de certidões e emissão de formulários PPP.
Ademais, analisando os registros de empregado citados, todos parecem efetivamente contemporâneos à prestação dos serviços pelo de cujus, sem qualquer rasura ou indício de alteração dos dados, razão pela tenho como comprovado o exercício de atividade laborativa nos períodos de 01/04/1963 a 31/12/1968 (Viação Garcia Ltda.), de 02/04/1969 a 20/07/1970 (Auto Lataria Jamara Ltda.) e de 27/07/1970 a 09/02/1973 (Viação Londrinense/Expresso Nordestes Ltda.), que devem ser computados pelo INSS para todos os fins.
Atividade especial
Cumpre, então, analisar a especialidade das atividades desempenhadas pelo de cujus nos períodos 01/04/1963 a 31/12/1968, de 02/04/1969 a 20/07/1970, de 27/07/1970 a 09/02/1973, de 15/08/1978 a 28/12/1981, de 06/08/1984 a 04/12/1992 e de 07/03/1994 a 26/12/1996, conforme requerido pela parte autora.
De início, não assiste razão ao INSS quanto à alegada impossibilidade de conversão dos períodos posteriores a 28/05/1998, visto que, se enquadradas como especiais as atividade desenvolvidas em qualquer período, o segurado faz jus à conversão do tempo especial para comum, pelo fator 1.40, conforme assegura o artigo 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, in verbis:
Artigo 70 (...)
§ 2º. As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (destaquei)
Superada tal questão, passo à análise da possibilidade de reconhecimento da especialidade pretendida frente às provas produzidas nos autos.
Na hipótese vertente, a Autora defende o enquadramento da especialidade das atividades de aprendiz/auxiliar de mecânico desempenhadas por seu falecido marido nos períodos de 01/04/1963 a 31/12/1968 e de 02/04/1969 a 20/07/1970, em razão da exposição a ruído, radiações, fumos metálicos, óleos, graxas, solventes e outros produtos químicos.
Com relação à função de latoeiro/funileiro, desempenhada nos períodos de 27/07/1970 a 09/02/1973 e de 15/08/1978 a 28/12/1981, pede o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao ruído, além de produtos químicos.
Já para os períodos de 06/08/1984 a 04/12/1992 e de 07/03/1994 a 26/12/1996, em que o falecido trabalhou como latoeiro/pintor/funileiro, pede o enquadramento da especialidade em razão da exposição a ruído, a radiação não ionizante e a produtos químicos (tintas, vernizes, fumos metálicos).
Destarte, de acordo com a orientação jurisprudencial firmada pela 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos Embargos Infringentes na AC nº 2000.04.01.099423-3/SC, são aplicáveis concomitantemente os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 para efeito de enquadramento da especialidade da atividade até a edição do Decreto nº 2.172/97 e, em se tratando de exposição ao agente físico ruído, deve-se adotar para todos os casos o limite mínimo de 80 decibéis para o reconhecimento da especialidade do labor, em que pese a discrepância legal (80 dB(A) - Decreto nº 53.831/64 e 90 dB(A) - Decreto nº 83.080/79).
Transcrevo trecho do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, nos EIAC nº 2000.04.01.099423-3/SC (j. em 13/03/2002), que bem elucida as razões da adoção desse entendimento:
'Tratando-se de embargos infringentes, a discussão deve limitar-se a matéria objeto da divergência, que, nos presentes autos, está adstrita a possibilidade, ou não, da aplicação concorrente dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, no que tange a exposição do segurado ao agente físico ruído.
Sobre o tema, o art. 152 da Lei 8.213/91 assim dispunha:
'Art. 152. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta Lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para a aposentadoria especial.'
Vigeram, portanto, até a edição do Decreto 2.172/97 os Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
Nesse sentido, reformulando posicionamento anterior, entendo que efetivamente era intenção do legislador a aplicação concomitante de ambos diplomas (Decretos 53.831/64 e 83.080/79) até o implemento do Decreto 2.172/97, de 05/03/97, a teor das disposições do art. 152 da Lei 8.213/91, supra mencionado. Dessa forma, tratando-se de agente físico ruído, tenho que não se deve prejudicar o segurado utilizando-se da discrepância legal (80 dB ou 90 dB) em seu desfavor, razão pela qual considera-se, em todos os casos, o limite mínimo de 80 dB para o reconhecimento da especialidade do labor, isto até o advento do Decreto 2.172/97.
Ainda, vem em reforço a este entendimento o contido na Instrução Normativa inss nº 57, de 10/10/2001, que assim estabelece:
'Art. 173. Tratando-se de exposição a ruído, será caracterizada como especial a efetiva exposição do trabalhador, de forma habitual e permanente, não-ocasional nem intermitente, a níveis de ruído superiores a oitenta dB(A) ou noventa dB(A), conforme o caso:
I - na análise do agente nocivo ruído, até 05 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a efetiva exposição for superior a oitenta dB(A) e, a partir de 06 de março de 1997, quando a efetiva exposição se situar acima de noventa dB(A), atendidos os demais pré-requisitos de habitualidade e permanência da exposição acima dos limites de tolerância, conforme legislação previdenciária(...) (grifei)'.
Veja-se, portanto, que é orientação administrativa da Autarquia Previdenciária considerar como especial a atividade sujeita a ruído superior a 80 dB até a edição do Decreto 2.172/97 (05/03/97), sem perquirir da aplicação do Decreto 83.080/79, que elevava este limite para 90 dB.' (destaquei)
De modo a alinhar-me à moderna jurisprudência do nosso Tribunal Regional, que, aliás, se coaduna com a orientação administrativa do próprio Instituto-Réu, considero que, até o advento do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/1997, são aplicáveis concomitantemente os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 para efeito de enquadramento da especialidade da atividade e, como tal, em caso de exposição a ruído deve-se adotar o limite mínimo de 80 decibéis para o reconhecimento da especialidade do labor.
Períodos de 01/04/1963 a 31/12/1968 (aprendiz de mecânico) e de 02/04/1969 a 20/07/1970 (auxiliar de mecânico)
No período de 01/04/1963 a 31/12/1968 o falecido marido da Autora desempenhou a atividade de aprendiz de mecânico junto à empresa Viação Garcia Ltda., que expediu o formulário PPP anexado no evento 11 (PROCADM5, pp. 12/13).
De acordo com referido documento o de cujus desempenhava sua função no setor de mecânica da empresa, auxiliando na 'revisão corretiva/preventiva da parte mecânica dos veículos, trocando peças (simples), mediante determinação e acompanhamento superior imediato ou mecânico oficial, para eficácia de sua aprendizagem' (item 14.2 do PPP).
O formulário não apresenta qualquer registro acerca da exposição a fatores de risco, visto que a empresa não possui laudo técnico relativo à época trabalhada pelo ex-empregado.
No evento 20 a parte autora apresentou laudos técnicos da empresa, referentes aos anos de 1999 (LAU3) e de 2009 (LAU4), nos quais há registro, para os setores de manutenção mecânica da empresa, de exposição dos funcionários a ruído e a produtos químicos.
De acordo com o laudo técnico do ano de 2009, o aprendiz que trabalha no setor de manutenção mecânica, que era o caso do Autor no período de 01/04/1963 a 31/12/1968, está exposto ao agente físico ruído (81 decibéis) e a agentes químicos (graxas e óleos minerais), conforme itens 20.5 e 20.6 (evento 20 -LAU4).
Com relação ao período de 02/04/1969 a 20/07/1970, no qual o de cujus desempenhou a função de auxiliar de mecânico junto à empresa Auto Lataria Jamara Ltda., empresa que já encerrou suas atividades, foi deferida a utilização dos laudos periciais da empresa Viação Garcia Ltda. (evento 22).
Portanto, de acordo com a prova produzida nos autos, é possível afirmar que o Autor trabalhou exposto a agentes químicos (graxas e óleos minerais) e ruído, acima dos limites de tolerância nos períodos de 01/04/1963 a 31/12/1968 e de 02/04/1969 a 20/07/1970, sem comprovação de utilização de EPI eficaz, visto que ainda hoje o trabalhador que executa as mesmas atividades está exposto a tais agentes nocivos.
Ademais, pela descrição do ambiente de trabalho e das atividades exercidas em cada função, também é possível concluir que a exposição aos agentes nocivos era habitual e permanente, o que leva ao reconhecimento da especialidade pretendida.
Período de 27/07/1970 a 09/02/1973 (latoeiro)
No período de 27/07/1970 a 09/02/1973 o de cujus desempenhou a função de latoeiro junto à empresa Viação Londrinense, posteriormente adquirida pela empresa Expresso Nordeste Linhas Rodoviárias Ltda., que forneceu formulário PPP com a descrição das atividades executadas nesse período (evento 1 - PPP17): 'No período exerceu a função de Latoeiro o qual recuperava chapas amassadas e efetuava as soldas necessárias para a manutenção nas latarias dos Ônibus e Caminhões da Empresa' (item 14.2 do PPP).
O formulário registra a exposição apenas ao agente físico ruído, mas sem indicação da intensidade (item 15 do PPP).
Apresentado laudo técnico atual da empresa (evento 1 - LAU18), no qual há registro de exposição dos trabalhadores que executam atividades no setor de oficina/reforma, que pela descrição da atividade do de cujus seria seu local de trabalho, a radiações ionizantes e não ionizantes e a fumos metálicos provenientes das máquinas de solda, além de gases e vapores gerados pela pintura e pelo uso de solventes.
Assim, de acordo com as provas produzidas nos autos, a atividade de latoeiro desempenhada pelo falecido marido da Autora no período de 27/07/1970 a 09/02/1973 deve ser reconhecida como especial, em razão da exposição habitual e permanente e sem comprovação de utilização de EPI eficaz, a radiações ionizantes e não ionizantes, a fumos metálicos e gases e vapores provenientes de pintura (Anexo do Decreto nº 53.831/64, itens 1.1.4, 1.2.9, 2.5.2 e 2.5.3; Anexo I do Decreto nº 83.080/79, itens1.1.3 e 1.2.11).
Período de 15/08/1978 a 28/12/1981 (funileiro)
Nesse período o de cujus trabalhou como funileiro junto à empresa Zeta S/A Comércio e Importação (Irmãos Jabur S/A - Veículos e Pertences), sendo que de acordo com o formulário PPP expedido em 2012 (evento 11 - PROCADM5, pp. 14/15) o trabalho era desempenhado na oficina da empresa e consistia na manutenção da lataria de veículos, mediante utilização de lixadeira elétrica, solda a oxiacetileno e outros.
O PPP não registra a exposição a agentes agressivos, visto que à época da prestação do serviço não era exigido acompanhamento ou expedição de laudo pericial.
Entretanto, pela descrição da atividade feita pela empresa empregadora, é possível o reconhecimento da especialidade pretendida, em razão da execução com solda elétrica e a oxiacetileno (exposição a fumos metálicos), conforme disposto no item 1.2.11 do Anexo I e no item 2.5.3 do Anexo II, ambos do Decreto nº 83.080/79.
Períodos de 06/08/1984 a 04/12/1992 e de 07/03/1994 a 26/12/1996 (latoeiro/pintor/funileiro)
Nos período de 06/08/1984 a 04/12/1992 e de 07/03/1994 a 26/12/1996, o falecido marido da Autora trabalhou junto à empresa Ribeiro Veículos S/A, que forneceu o formulário PPP anexado ao processo administrativo ( evento 11 - PROCADM6, pp. 1/3).
De acordo com o PPP, nesses períodos o de cujus trabalhava no setor de oficina da empresa, desempenhando, nas funções de latoeiro/pintor/funileiro, as seguintes atividades: 'Analisa o veículo a ser reparado, realiza o desmonte e providencia materiais, equipamentos, ferramentas e condições necessárias para o serviço. Prepara a lataria do veículo e as peças para os serviços de lanternagem e pintura. Confecciona peças simples para pequenos reparos. Pinta e monta o veículo' (item 14.2 do PPP).
No item que trata da exposição a fatores de risco, o formulário PPP dispõe que havia exposição a ruído (sem indicação da intensidade), tintas e vernizes, radiação não ionizante e fumos metálicos.
Conforme relatado na inicial, no processo administrativo foi apresentada cópia parcial de laudo técnico da empresa, que traz dados referentes ao setor de funilaria e pintura (evento 11 - PROCADM4, pp. 12/17). O documento registra a produção de ruído no local (82 decibéis no uso da pistola, 93 decibéis com a lixadeira em funcionamento e 102 decibéis com o equipamento em operação, 77 decibéis com o esmeril em funcionamento e 87 em operação, 81 decibéis com a furadeira em funcionamento e 78 em operação, 92 decibéis com o exaustor em funcionamento. O laudo registra ainda, quanto ao ruído, que quanto maior o número de equipamentos e maquinários utilizados simultaneamente, maior o nível de ruído no local de trabalho.
Também há registro no laudo técnico da empresa, que os funcionários, no desempenho das atividades no setor de funilaria e pintura, tinham contato com radiação não ionizante e com agentes químicos (fumos metálicos, peróxidos, resina poliester, talco industrial, pigmentos orgânicos, solventes aditivos, poeiras, gases), com indicação de insalubridade em grau médio.
Nesse contexto, diante da descrição das atividades feita pela própria empresa empregadora e da verificação das condições ambientais do setor de funilaria e pintura, onde trabalhava o de cujus, faz jus ao enquadramento das atividades como especiais, em razão da exposição, habitual e permanente, a agentes químicos, radiação não ionizante e a ruído (visto que a maioria das máquinas produzia ruído acima dos limites de tolerância e, ao que consta, eram utilizadas simultaneamente).
Contagem do tempo de serviço aposentadoria por tempo de contribuição - segurado falecido ELIDIO TOSHIO YUKIHARA (conforme planilha de contagem de tempo de serviço anexa à presente decisão)
Computando-se na contagem de tempo de serviço prestado pelo de cujus os períodos laborados em atividade urbana reconhecidos neste feito, de 01/04/1963 a 31/12/1968, de 02/04/1969 a 20/07/1970 e de 27/07/1970 a 09/02/1973, e convertendo-se os períodos laborados em atividade especial reconhecidos neste feito, de 01/04/1963 a 31/12/1968, de 02/04/1969 a 20/07/1970, de 27/07/1970 a 09/02/1973, de 15/08/1978 a 28/12/1981, de 06/08/1984 a 04/12/1992 e de 07/03/1994 a 26/12/1996, equivalente a 33 anos 8 meses e 27 dias, de modo a somar-se com o tempo de serviço já computado pelo Réu (evento 10 - PROCADM10 - p. 12), tendo como termo final a data de 16 de dezembro de 1998, em face da publicação da Emenda Constitucional nº 20, que alterou os critérios de concessão da aposentadoria por tempo de serviço, passando a exigir o implemento de novos requisitos, resulta em 33 anos, 8 meses e 27 dias.
Contando o de cujus com mais de 30 anos de tempo de trabalho na data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, em 16 de dezembro de 1998, há que se reconhecer que fazia jus à aposentadoria por tempo de serviço em face de haver implementado a condição imposta pela legislação então vigente para a sua obtenção (artigo 52 da Lei nº 8.213/91), considerando a ressalva feita pela própria Emenda em relação ao direito adquirido dos segurados que tenham implementado, até a data da sua publicação, as condições para a obtenção do benefício pretendido exigidas pela lei aplicável à época (artigo 3º).
Postulando a Autora a concessão do benefício de pensão por morte na forma mais vantajosa, há que se analisar se os requisitos exigidos pela Emenda Constitucional nº 20/98 para obtenção do benefício de aposentadoria pelo de cujus (artigo 9º) encontravam-se atendidos na espécie.
A Emenda Constitucional nº 20/98, no tocante aos benefícios em espécie, extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, além de substituir a antiga aposentadoria por tempo de serviço pela aposentadoria por tempo de contribuição, trazendo novas regras.
Porém, a própria Emenda ressalvou o direito adquirido dos segurados que tivessem implementado, até a data da sua publicação (16/12/1998), as condições para a obtenção do benefício exigidas com base no regramento anterior (artigo 3º da EC).
Para se beneficiar dessa regra, deve o segurado considerar exclusivamente o tempo de serviço existente até a publicação da citada Emenda. Vale dizer, o direito adquirido para efeito de aplicação do artigo 3º da EC deve corresponder à situação existente até 16/12/1998, dela ficando excluído, como consequência, o tempo de serviço posterior à mencionada data.
Pretendendo se valer de tempo de serviço prestado após a Emenda Constitucional nº 20/98, deve o segurado atender ao disposto no seu artigo 9º. Nesse particular aspecto, a Emenda criou regras de transição, inserindo requisito etário para a concessão das aposentadorias por tempo de serviço e acrescendo um percentual sobre o tempo de serviço faltante na data de sua publicação (16/12/1998) - pedágio.
Assim dispôs o artigo 9º da citada emenda:
Artigo 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de Previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de Previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.
Em que pese o artigo 9º da EC nº 20/98 tenha estabelecido regras de transição também para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%), no caso de cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98) e limitado a 28/11/99 (Lei nº 9.876/99), ficam prejudicadas as disposições transitórias, haja vista que a idade mínima para aposentadoria no regime geral, que constava no projeto de emenda constitucional, não foi aprovada pelo Congresso Nacional na mesma ocasião, consoante, inclusive, já reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001 e nos demais atos normativos que lhe sucederam.
Sendo assim, a aplicação das regras de transição fica restrita ao caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98) e limitado a 28/11/99 (Lei nº 9.876/99), bem como à hipótese de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei nº 9.876/99).
A par dos regramentos mencionados, há ainda a norma permanente inserida pela EC nº 20/98 que, conferindo nova redação ao artigo 201, § 7º, da Constituição Federal, ora regulamentado pela Lei nº 9.876/99, assegura aposentadoria pelo regime geral da previdência social após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, sem a exigência de idade mínima.
Em razão da manutenção do anterior tempo de serviço como tempo de contribuição, por força da regra constante do artigo 4º da EC nº 20/98, até a Lei nº 9.876/99 a nova aposentadoria por tempo de contribuição permaneceu equivalente à antiga aposentadoria por tempo de serviço, inclusive em relação aos critérios de apuração da renda mensal inicial (RMI), tendo sido assegurado pela Lei nº 9.876/99, em seu artigo 6º, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/1999).
Assim, até a Lei nº 9.876/99 o novo regramento permanece idêntico ao regime anterior em relação à aposentadoria por tempo de serviço. Após o citado diploma legal, passa a incidir a nova disciplina legal para a apuração do salário-de-benefício, ou seja, com a utilização de critérios atuariais no cálculo do benefício (período básico de cálculo do benefício considerando os salários-de-contribuição a partir de julho de 1994 e fator previdenciário).
No caso específico do de cujus, observa-se que não há períodos de contribuição entre a EC nº 20/98 e a Lei nº 9.876/99 (artigo 6º), contando com o tempo de 33 anos, 8 meses e 27 dias também a essa data, tendo direito à obtenção da aposentadoria proporcional, pois atendido, nesse caso, o implemento da idade mínima, considerando a data do requerimento administrativo de pensão por morte (20/11/2012), já que nascido em 07/02/1948 (evento 1 - CERTCAS4).
O segurado falecido poderia valer-se, ainda, da regra permanente eis que já havia implementado tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria integral, não se exigindo, nesse caso, o implemento de idade mínima e do pedágio.
Contando o de cujus com 36 anos, 2 meses e 28 dias de tempo de serviço e estando atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, há que se reconhecer que fazia jus à aposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais.
Destarte, considerando que o de cujus tinha implementado tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria integral até 28/11/1999, na apuração do valor do benefício podem ser utilizados os critérios previstos no artigo 29 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, ou os critérios fixados na Lei nº 9.876/99, adotando-se o que for mais favorável à demandante, beneficiária da pensão por morte.
Os argumentos apresentados no apelo do INSS não infirmam as alegações da sentença. Está implementada a condição 2) antes indicada por ter sido comprovado que o falecido fazia jus a aposentação quando do óbito.
Preenchidos os requisitos legais para a concessão da pensão por morte, está presente o direito ao benefício, mantida a sentença que julgou procedente o pedido para conceder pensão por morte desde a data do requerimento, conforme o inc. II do art. 74 da L 8.213/1991.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.
Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e deterinar a implantação do benefício.
Marcelo De Nardi
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005044-55.2013.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50050445520134047001
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TEREZINHA APARECIDA YUKIHARA |
ADVOGADO | : | Lígia Paludo |
: | DIOGO LOPES VILELA BERBEL | |
: | THIAGO DOS ANJOS NICOLLI NAPOLI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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