EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE TINHA DIREITO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sueli Batista Miere ajuizou, em 02/04/2013, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento do seu companheiro, Zeferino Batista Netto, em 12/05/2001 (evento 1.8.1 ).

Sobreveio sentença, em 12/11/2014, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a implantar a autora o benefício de pensão por morte, desde a data do requerimento administrativo, observando-se a aplicação de juros de mora em 1% ao mês, a partir da citação, bem como a atualização monetária pelos índices oficiais e, a contar de 01/07/2009, em relação aos juros de mora e à correção monetária, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, havendo a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A Autarquia Previdenciária restou condenada, também, ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, conforme a Súmula 111 do STJ. A sentença foi submetida ao reexame necessário (evento 42):

Apela o INSS. Alega que não restou comprovada a condição de segurado especial do de cujus, bem como a existência de união estável entre ele e a autora. Salienta que a autora teve outra filha, fruto de outro relacionamento, após o nascimento dos filhos com o falecido. Requer, portanto, a reforma da sentença para fins de julgar improcedente o pedido inicial (evento 48).

Com as contrarrazões (evento 54), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, conforme determinado na sentença.

A controvérsia nos presentes autos diz respeito à possibilidade de converter o benefício do falecido, de renda mensal vitalícia por incapacidade, para aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural e, posteriormente, a concessão de pensão por morte ao seu dependente.

Compulsando os autos, verifica-se que o de cujus recebeu renda mensal vitalícia por incapacidade de 03/03/1993 até o seu óbito, em 12/05/2001 (evento 48.3.2).

Referido benefício é um direito personalíssimo, intransferível e não enseja benefício de pensão, visto ostentar natureza assistencial e não previdenciária. O alcance de tal benefício restringe-se à pessoa que o recebe, sendo o espírito da lei dar amparo a quem não possui condições mínimas de sobrevivência.

Entretanto, para o deslinde da controvérsia, faz-se necessário verificar se, no momento da concessão do benefício assistencial, o falecido fazia jus ao benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural.

Para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, o de cujus deveria comprovar a incapacidade total e definitiva/temporária para o exercício de atividade laboral, à época da concessão do amparo, e a sua condição de segurado, sendo que a caracterização do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91) fica condicionada à comprovação do exercício de atividade rural, dispensável o recolhimento de contribuições.

Com relação à incapacidade do falecido, não há controvérsia nos autos, porquanto teve concedido o amparo previdenciário por invalidez (evento 1.3.2).

No que tange à comprovação da qualidade de segurado especial, foram juntadas aos autos as certidões de nascimento dos filhos do de cujus, datadas de 1975, de 1978 e de 1982, nas quais foi qualificado como lavrador (evento 8.5/7).

Ainda, as testemunhas ouvidas em juízo (evento 63) confirmaram que o falecido exerceu atividades rurais durante toda a sua vida, na condição de boia-fria, somente tendo deixado de trabalhar na lavoura pouco antes de ficar doente. Afirmaram, também, que o de cujus e a autora viveram como se casados fossem por muitos anos, sendo que dessa relação tiveram ao menos 04 filhos.

Verifica-se, assim, que, na data de concessão do amparo previdenciário, o de cujus tinha direito à aposentadoria por invalidez, uma vez preenchidos todos os requisitos para este benefício.

De outra parte, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Zeferino Batista Netto, em 12/05/2001, foi comprovado por meio da certidão do evento 1.8.1.

A qualidade de segurado do de cujus foi analisada e comprovada anteriormente, possibilitando a conversão do benefício de amparo social em aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural.

No que se refere à qualidade dependente da autora em relação ao falecido, como sua companheira, tem-se que, levada à condição de entidade familiar pela Constituição de 1988, a união estável foi definida na Lei n.º 9.278/96, no seu art. 1º, como sendo a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituir família. Por sua vez, a Lei n.º 8.213/91, em seu art. 16, § 3º, considera dependente na condição de companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Assim, tem-se que a dependência econômica do companheiro ou companheira é presumida na legislação (art. 16, inciso I e § 4º, da Lei n.º 8.213/91).

Ademais, detendo a união estável natureza eminentemente fática, exigir a sua comprovação documental seria o mesmo que inviabilizar a concessão do benefício previdenciário, prevalecendo na análise probatória o livre convencimento do julgador.

Nesse sentido:

A fim de demonstrar a união estável entre a autora e o falecido, foram trazidos aos autos:

a) certidão de óbito, na qual consta que o de cujus era amasiado com a autora (evento 1.8.1);

b) certidões de nascimento de três filhos em comum da autora e do de cujus, datadas de 1975, de 1978 e de 1982 (evento 1.8.5/7).

As testemunhas, como anteriormente mencionado, confirmaram que a autora e o falecido viveram como se casados fossem por muitos anos, até a data do falecimento dele.

Por fim, não prospera o argumento do INSS no sentido de que o nascimento da filha mais jovem da autora demonstraria o rompimento da união estável com o falecido, porquanto supostamente seria fruto de outro relacionamento.

Conforme certidão no evento 1.8.3, Franciele Miere, nascida em 03/08/1986, foi registrada somente no nome da mãe. Tanto a autora quanto as testemunhas afirmaram que o de cujus teve quatro filhos, incluindo Franciele. Essa informação, aliás, foi ratificada na certidão de óbito, não sendo caso isolado o fato dos genitores registrarem um filho somente no nome de um deles.

Por conseguinte, estando preenchidos todos os requisitos legais para a concessão do pedido, não merece reforma a sentença singular, que julgou procedente a ação para condenar o INSS a implantar a pensão a autora.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.