EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL MANTIDA. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de esposa, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 400,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em razões de recurso alega o autor que por ocasião da concessão do benefício assistencial ao portador de deficiência, concedido a sua esposa falecida, fazia ela jus a benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), razão pela qual é devida a pensão por morte aos dependentes. Sustenta, ainda, que a documentação constante dos autos comprova o exercício da atividade rural pela extinta.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito do autor à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de sua esposa.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18-03-2004 (fl. 17), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

No caso, não há discussão acerca da condição de dependência do autor, que é presumida, pois esposo da falecida, conforme certidão de casamento à fl. 18.

Superado o requisito da dependência, passo ao exame da qualidade de segurada especial da falecida por ocasião do óbito.

Consta da documentação constante dos autos que a falecida era "lavradora", na condição de bóia-fria, e que por ocasião do óbito, recebia o benefício de amparo social a portador de deficiência (fl. 70), benefício de natureza personalíssima, que não gera direito à pensão por morte.

Como o autor alega que sua falecida esposa sempre exerceu a atividade rural, na condição de bóia-fria, deve-se apurar se na época da concessão do amparo previdenciário a falecida ostentava a qualidade de segurada especial. Uma vez confirmada essa hipótese, tem-se que ela faria jus, então, à aposentadoria por invalidez, e, por consequência, seus dependentes terão direito à pensão por morte.

Tratando-se de rurícola, cumpre ao julgador valorar os fatos e circunstâncias evidenciados com ênfase no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, devendo-se levar em conta a realidade social em que inserido o trabalhador rural, onde na demonstração dos fatos predomina a informalidade, não se mostrando razoável exigir que os documentos carreados ao processo sigam sempre a forma prescrita em lei, devendo ser considerados válidos quando de outra forma atingir a finalidade precípua de comprovar o exercício da atividade rural , consoante disposto no art. 244 do CPC.

Visando à comprovação do efetivo exercício das atividades agrícolas, a parte autora poderá apresentar, alternativamente, os documentos relacionados nos incisos do artigo 106 da Lei de Benefício (rol não exaustivo), não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no parágrafo 3º do art. 55 da Lei nº 8213/91 e Súmula 149 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Registre-se que o início de prova material, consoante interpretação sistemática da lei, configurar-se-á mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos postulados, devendo ser contemporâneos à época dos fatos que se pretende comprovar, ainda que parcialmente.

Outrossim, não há impedimento a que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que indiquem a continuidade da atividade rural.

Sabe-se ainda que os documentos expedidos em nome de integrantes do grupo familiar e a qualificação em certidões têm sido aceitos pela jurisprudência como início de prova material, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa. Esse entendimento, aliás, reproduz a orientação consolidada no âmbito das Turmas integrantes da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp 603.663/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19.04.2004; REsp 461.302/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 12.05.2003).

Em sendo assim, o importante é a apresentação de documentos que caracterizem o efetivo exercício da atividade rural, os quais, como já referido, não precisam estar em nome do falecido para serem tidos como início de prova do trabalho rural, pois não há essa exigência na lei e, via de regra, nesse tipo de entidade familiar os atos negociais são efetivados em nome do chefe do grupo familiar, o qual, normalmente, mas não necessariamente, é o marido ou genitor. Nesse sentido: EDREsp 297.823/SP, STJ, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 26.08.2002; AMS 2001.72.06.001187-6/SC, TRF 4ªR, 5ªT, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, DJ 05.06.2002.

De outro modo, a qualificação de lavrador ou agricultor em atos do registro civil tem sido considerada, também, como início de prova material, se contemporânea aos fatos, podendo estender-se ao cônjuge, se caracterizado o regime de economia familiar (STJ - AgRg no REsp 318511/SP, 6ª T, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 01.03.2004 e AgRg nos EDcl no Ag 561483/SP, 5ª T, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 24.05.2004). Ademais, não se exige prova material plena da atividade rural em todo o período requerido, mas início de prova material, o que vai ao encontro da realidade social no sentido de não inviabilizar a concessão desse tipo de benefício.

Vale lembrar que, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a certidão de óbito constando a condição de lavrador/agricultor do de cujus constitui início razoável de prova material acerca do labor rural alegado. A respeito do tema, o seguinte julgado, in verbis:

A fim de demonstrar a condição de segurada especial da extinta foram juntados aos autos: - declaração da fl. 26; - entrevista realizada com a segurada instituidora (fls. 32/35); - recibos das fls. 42/49; - termos de declaração das fls. 62/63; - entrevista rural (fls. 83/84).

Referidos documentos restaram corroborados pela prova testemunhal, uníssona no sentido de que a falecida sempre exerceu atividade rural, na condição de bóia-fria, e que somente deixou de exercer atividade laborativa em razão do agravamento de sua moléstia (fl. 125 - CD).

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, resta devidamente comprovado o trabalho rural desenvolvido pela falecida até o ano de 2001, data da concessão do amparo social a portador de deficiência, sendo possível a extensão dessa condição até a data do óbito, na medida em que ela esteve impedida de exercer suas atividades laborativas em razão da moléstia incapacitante que a acometia. Ademais, a incapacidade da segurada falecida é incontroversa em face da concessão do benefício de amparo previdenciário por invalidez.

Destaco que, por ocasião do requerimento administrativo, incumbia à Autarquia uma conduta positiva, no sentido de orientar o segurado de forma adequada no tocante ao benefício a que fazia jus, bem como quanto à prova de sua condição de segurado especial, tendo em vista (1) o caráter de direito social da previdência social, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, (2) o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquanto Estado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários e (3) a obrigação do INSS - seja em razão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios ("A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício") - de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.

Assim, é de se esperar, no mínimo, em face da existência de doença incapacitante, uma atuação mais criteriosa por parte do INSS - que é quem detém os conhecimentos sobre as complexas regras previdenciárias -, no sentido de solicitar elementos que melhor esclareçam as particularidades da situação fática, sob pena de se subtrair do segurado o direito subjetivo em razão da ignorância da norma sobre a qual não lhe é exigível conhecer.

Nesse sentido, a fim de evitar-se tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, na AC nº 2004.71.00.036720-3, ipsis litteris:

Nessas condições, não podendo o autor ser prejudicado por equívoco administrativo na concessão do benefício a sua esposa, uma vez que o direito à concessão de aposentadoria por invalidez já estava incorporado ao patrimônio da segurada quando do requerimento administrativo que culminou na concessão equivocada de amparo previdenciário, tem-se que a de cujus preservava a qualidade de segurada na data do óbito.

Observo que, não tendo sido formulado pedido administrativo de revisão do benefício concedido a de cujus, a presente declaração se presta tão-somente para fins de concessão de pensão por morte ao autor.

Logo, atendidas as exigências previstas na legislação de regência, relativamente à comprovação do vínculo da de cujus com a Previdência Social e a condição de dependência, que no caso é presumida, é de ser reformada a r. sentença para conceder o benefício de pensão por morte ao autor desde a DER, tal como postulado na inicial da ação e em razões de apelo.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão por morte a contar da DER, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.