EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSA TRABALHADORA RURAL. ÓBITO ANTERIOR À LEI 8. 213/91 E POSTERIOR À CF/88. CONCESSÃO. TRF4. 0022283-53.2014...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Artemio dos Santos ajuizou a presente ação ordinária contra o INSS em 23/08/2010, objetivando a concessão de pensão em decorrência do falecimento de sua esposa, Maria Neli de Moraes Santos, ocorrido em 21/01/1990.

Sobreveio sentença em 23/04/2013, julgando procedente o pedido, para o fim de condenar o INSS a conceder a pensão por morte ao autor, a contar da data em que sua filha menor completou 21 anos (18/03/1999), e teve a cessada a pensão instituída pela genitora Maria Neli. Deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando a imediata implantação do benefício. Sobre as parcelas vencidas, determinou haja a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97. Ainda, a autarquia restou condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, alegando a impossibilidade de se reconhecer o autor como dependente, para fins previdenciários, em relação à falecida.

Após as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Prescrição

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais e na linha da Súmula 85 do STJ.

Por outro lado, considera-se interrompida a prescrição com o despacho que ordenou a citação, retroagindo os efeitos da interrupção à data do ajuizamento da demanda (art. 202, I, CC, c/c art. 219, § 1º, CPC).

Dessa forma, ajuizada a ação em 23/08/2010, em caso de procedência do pedido, restam prescritas somente eventuais parcelas anteriores a 23/08/2005.

O Supremo Tribunal Federal, modificando a posição que tinha sobre a matéria (v. RE 204.193/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30-05-2001, DJ 31-10-2002. RE 204.735/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30-05-2001, DJ 28-09-2001. RE 406.710-2/MG, Segunda Turma, julg. 03-02-2004, DJ 07-05-2004. RE 252.822-6/RS, Segunda Turma, julg. 10-06-2003, DJ 22-08-2003), passou a entender, à luz do que estabelecem os artigos 5º, inciso I, e 201, V, da Constituição Federal que desde o advento do referido Diploma não haveria justificativa para a discriminação entre homens e mulheres.

Com efeito, segundo estabelece o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal:

Por outro lado, estabeleceu o artigo 201, inciso V, em sua redação original:

Assim, de acordo com o entendimento que se firmou no Supremo Tribunal Federal, aos óbitos de segurados ocorridos a partir do advento da Constituição de 1988 se aplica o disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para fins de concessão de pensão por morte, de modo que inaplicável, desde 05/10/1988, o artigo 10, I, da CLPS (Decreto 89.312, de 23/01/1984), o qual negava a condição de dependente ao marido, salvo se inválido, para fins de concessão de pensão por morte da esposa.

Segue precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal que apreciou pioneiramente situação ligada ao regime próprio dos servidores, mas cuja diretriz se aplica (como de fato veio a ser aplicada posteriormente, como se verá adiante) ao caso do regime geral:

A partir do precedente do Plenário, os órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal passaram a decidir no mesmo sentido, inclusive no caso do regime geral, como demonstram os precedentes que seguem:

Penso que a modificação da orientação do Supremo Tribunal Federal tem reflexos também em relação ao direito à proteção previdenciária para as mulheres, em especial as mulheres trabalhadoras rurais.

Tratando da pensão por morte de trabalhador rural assim estatuíam os artigos 298, 12 e 15 do Decreto 83.080/79:

Como se percebe, segundo os dispositivos acima transcritos, apenas o chefe ou arrimo da unidade familiar era considerado segurado e, logo, instituidor de pensão. Aos demais membros do grupo familiar, era reservada a condição de dependentes e, consequentemente, eventual direito a pensionamento. Como consequência, sendo o marido trabalhador rural, a mulher não poderia ser também arrimo de família.

Tenho, porém, que aplicável à situação ora apreciada a mesma orientação que inspirou os precedentes do Supremo Tribunal Federal acima referidos.

A Constituição Federal, segundo entendimento mais recente da Excelsa Corte, não acolheu as disposições discriminatórias da legislação anterior no que toca aos direitos de homens e mulheres. Assim, é de se entender que desde a sua vigência tanto aos trabalhadores rurais homens como aos trabalhadores rurais mulheres foi assegurada a condição de segurados, de modo a viabilizar a proteção previdenciária, pois despropositada qualquer indagação sobre quem seria o arrimo de família.

Registre-se que reforçando a norma prevista em seu artigo 5º, inciso I, a qual estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações a Constituição Federal também estatuiu em seu artigo 26, § 5º:

Desde o advento da Constituição de 1988 não existe mais justificativa para estabelecer distinção para fins previdenciários com base no conceito de arrimo de família. Homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, de modo que demonstrada a condição de trabalhador rural, a ambos deve ser assegurado o acesso à previdência.

A propósito, a entender-se que a trabalhadora rural que desempenha atividade em regime de economia familiar com o marido somente passou a ter direito à proteção previdenciária após a vigência da Lei 8.213/91, o princípio da isonomia estaria sendo violado duplamente: primeiro, porque homens e mulheres estariam, na prática, a receber tratamento diferenciado; segundo, porque as trabalhadoras rurais estariam sendo discriminadas em relação às trabalhadoras urbanas, as quais contavam e continuaram contando com proteção previdenciária após a Constituição de 1988. Ora, a Constituição Federal, em seu artigo 194, inciso II, elegeu como um dos objetivos da seguridade social a uniformidade e equivalência entre as populações urbanas e rurais. Segue transcrição do citado dispositivo:

Não sendo possível tratamento diverso entre trabalhadores urbanos e rurais, inviável seja o direito à proteção previdenciária, após o advento da Constituição de 1988, assegurado apenas às trabalhadoras urbanas.

No caso em apreço, o óbito da esposa do autor ocorreu em janeiro de 1990 (fl. 30).

A certidão de casamento da fl. 09 demonstra o enlace matrimonial entre a falecida e o autor.

Já o documento da fl. 40 demonstra que a filha do casal (Geneci dos Santos) obteve a pensão pela morte da genitora (a qual em vida teve por ramo de atividade "rural"), inexistindo discussão acerca da qualidade de segurada especial da de cujus.

Diante deste contexto probatório, preenchidos os requisitos para a pensão (óbito da trabalhadora rural, sua qualidade de segurada especial e a condição de dependente de quem objetiva o pensionamento), o autor faz jus ao benefício.

Quanto ao termo inicial do benefício, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste, e do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior, com exceção dos óbitos anteriores à Lei n. 9.528, de 10/12/1997, em que há direito adquirido à eficácia retroativa ao óbito independentemente do momento do requerimento.

Dado que a filha do casal recebeu a integralidade do valor da pensão desde o falecimento até 10/03/1999 (quando completou 21 anos), o autor faz jus ao pensionamento desde 11/03/1999, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, ponto em que se acolhe a remessa oficial.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Correta a sentença no que pertine a juros de mora, honorários advocatícios e custas processuais.

É de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 299, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.