EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO E GENITOR. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA....

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO E GENITOR. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso dos autores, determinando a implantação do benefício, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença, publicada em 08-05-2015, que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, a contar do óbito (20-05-2002) em relação às filhas e a contar da DER (31-10-2011) em relação à esposa, observada a prescrição quinquenal, bem como ao pagamento das custas processuais, por metade, e dos honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação.

Da sentença apelaram os autores e o INSS.

Em razões de recurso os autores alegam a não ocorrência da prescrição quinquenal para as autoras Ana Claúdia e Ana Cléia fixando o início dos efeitos financeiros das suas respectivas quotas-parte da pensão na data do óbito, em 20-05-2002. Postulam, ainda, a majoração da verba honorária para o percentual entre 10% a 20% da condenação.

O INSS, por sua vez, aduziu que não restou comprovada a qualidade de segurado do falecido, uma vez que o último recolhimento de contribuição previdenciária ocorreu em 06/1999, mantendo tal qualidade por mais 12 meses, ou seja, até 06/2000, sendo que o óbito ocorreu em maio de 2002. Sustentou, ainda, que a autora Ana Maria não demonstrou a sua dependência econômica em relação ao instituidor da pensão, pois não comprovou que convivia maritalmente com o mesmo. Insurge-se, ainda, com relação aos critérios de correção monetária e juros de mora.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento parcial das apelações.

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge e genitor.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 20-05-2002 (fl. 17 verso), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do amparo em tela, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

No caso em foco, não há discussão acerca da condição de dependência dos autores, que é presumida, pois esposa e filhos do falecido, conforme certidão de casamento e nascimento acostadas às fls. 53/55.

Igualmente a qualidade de segurado restou demonstrada, pois à época do óbito o falecido era empregado do empreiteiro "Domingos Gambin"; contrato de empreitada por obra certa formulado entre Domingos e a Empresa Covesa (fl. 70). As provas constantes dos autos, especificamente o contrato de empreitada (fl. 34), em que consta como empreiteiro Domingos Cambim para execução de obra em Ijuí/RS e a notícia do jornal dando conta do acidente que causou o óbito do segurado e do empreiteiro Domingos quando retornavam de Ijuí (fl. 40), aliadas às testemunhas que afirmaram que o de cujus trabalhava em uma obra em Ijuí como empregado de Domingos, evidenciam a qualidade de segurado de Carlos Santos. Além do mais, a própria notícia jornalística faz menção que os ocupantes do veículo sinistrado realizavam uma obra em Ijuí, como bem ressaltou o representante ministerial à fl. 174 verso.

Assim, considerando que a obra iniciou-se em 03-05-2002 e o óbito do segurado em 22-05-2002, não há que se falar em perda da qualidade de segurado do falecido.

Em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Dir. Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor" de que trata o art. 79 da LB se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte a tenha requerido até os 18 anos de idade.

Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:

No caso em comento, e de acordo com a jurisprudência acima transcrita, a autora Ana Cláudia dos Santos nasceu em 30-08-2001e a autora Ana Cleia Silva dos Santos em 02-10-1995, sendo que o requerimento administrativo foi feito em 31-10-2011 (fl. 13 v.), portanto a autora Ana Cláudia ainda era menor impúbere quando da DER e a autora Ana Cleia havia completado 16 anos. Sendo assim, ambas possuem direito a receber a pensão desde a data do óbito, não incidindo o prazo prescricional em relação a elas.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subseqüentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso dos autores, determinando a implantação do benefício, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 32, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.