PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. TRF4. 0005488-35.2015.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.

1. Hipótese em que o de cujus ostentava a condição de segurado da Previdência Social.

2. Não se pode confundir o simples auxílio prestado pelo filho com a situação de dependência.

3. Inexistindo elementos suficientes à demonstração da efetiva dependência econômica da parte autora em relação ao de cujus, justifica-se o indeferimento do benefício de pensão, porquanto não atendida a exigência inserta no artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Eloni Maria Soares Chesini ajuizou, em 27/09/2012, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência do falecimento de seu filho, José Roberto Chesini, ocorrido em 01/04/2010 (fl. 12), com pedido de antecipação de tutela.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 26/27).

Sobreveio sentença, em 23/09/2014, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a implantar à parte autora o benefício de pensão por morte, desde o requerimento administrativo, observando-se a aplicação de juros de mora em 1% ao mês, a partir da citação, bem como a atualização monetária pelo índice do IGP/INCP, a partir do vencimento de cada prestação, e, a contar de 01/07/2009, em relação aos juros de mora e à correção monetária, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. A Autarquia Previdenciária restou condenada, também, ao pagamento das custas, das despesas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, conforme a Súmula nº 111 do STJ. A decisão foi submetida ao reexame necessário (fls. 52/55):

Apela o INSS. Alega, em síntese, não ter sido demonstrada a dependência econômica da demandante em relação ao de cujus (fls. 61/66).

Com as contrarrazões (fls. 70/74), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, conforme determinado na sentença.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de José Roberto Chesini, ocorrido em 01/04/2010, foi comprovado por meio da certidão da fl. 12.

A qualidade de segurado do falecido é incontroversa, considerando que se encontrava empregado na data do passamento (fl. 39).

A condição de dependente da autora, genitora do segurado falecido, deve ser comprovada, nos termos do artigo 16, inciso I e § 4º, da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que no tocante à prova da dependência econômica dos pais em relação aos filhos, para o fim de pensionamento, a orientação desta Egrégia Corte tem se firmado do seguinte modo:

Com efeito, não se pode confundir o simples auxílio prestado pelo filho com a situação de dependência. É natural que o filho solteiro contribua para fazer frente às despesas domésticas, auxiliando em certa medida para melhorar as condições de vida da família, até porque, residindo com os genitores, ele também contribui para os gastos. Sua colaboração, pode-se dizer, representa uma contrapartida aos respectivos gastos. Sendo assim, a situação de dependência só resta caracterizada quando comprovado que a renda auferida pelo filho era essencial para a subsistência do genitor ou genitora.

Tenho que é esta a situação dos autos.

Em que pese preenchidos os requisitos morte e condição de segurado do de cujus, entendo que não restou comprovada a dependência econômica da requerente.

A testemunha ouvida em juízo (CD à contracapa), na condição de ex-empregador do falecido, informou que o de cujus lhe procurou em 2008 para pedir emprego em razão das dificuldades financeiras pelas quais passavam sua família, acreditando ser ele quem arcava com o sustento da genitora.

Entretanto, o único documento juntado aos autos que teoricamente comprovaria a condição de dependente da autora em relação ao filho falecido foi uma declaração emitida pelo Supermercado Sakurada Ltda, na qual afirmam que o de cujus foi cliente do estabelecimento por mais de sete anos e que ele era o responsável pela compra de produtos alimentícios para o sustento da mãe (fl. 21).

Assim, não há elementos suficientes capazes de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte requerente em relação ao falecido. Saliento que a declaração não consubstancia início de prova material, uma vez que constitui mera manifestação unilateral, não sujeita ao crivo do contraditório. Aliás, conforme o CNIS do de cujus (fls. 16/17), embora falecido aos 37 anos de idade, a soma dos períodos nos quais manteve vínculos empregatícios e, consequentemente, recebeu remuneração, sequer alcançou três anos, de forma que não é possível que por aproximadamente sete anos haja sido responsável pela compra de produtos alimentícios e pelo sustento da sua genitora.

De outro modo, da análise detalhada da situação financeira da família, conclui-se que a autora não se encontra desamparada, tendo em vista que recebe aposentadoria por idade desde 22/02/2008, no valor de um salário mínimo (fl. 36).

Por conseguinte, não tendo a requerente preenchido todos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão, merece reforma a sentença singular de procedência.

Por fim, invertidos os ônus da sucumbência, fixo a verba honorária em 10% sobre o valor atualizado da causa, condenando a parte autora, ainda, ao pagamento de custas processuais, restando suspensa a exigibilidade das verbas, por se tratar de beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (fls. 26/27).

Ante o exposto, voto no sentido dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Peço vênia para divergir do eminente Relator, no que tange à caracterização da condição de dependente ELONI MARIA SOARES CHESINI em relação ao seu filho falecido, José Roberto Chesini, para fins de concessão de pensão por morte. Manifesta-se a Relatoria no sentido de dar provimento ao apelo do INSS, bem como à remessa oficial, reformando sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder pensão por morte em favor da autora, ao entendimento de que, para fazer jus à pensão por morte do filho, os genitores devem demonstrar que dele dependiam economicamente na época do óbito, não se podendo confundir o simples auxílio prestado por este com a situação de dependência. Fundamenta a decisão pela improcedência do pedido, sob a alegação de que além de não haver prova da dependência econômica, a demandante possui fonte de sustento própria, pois percebe aposentadoria por idade no valor de um salário mínimo mensal.

A problemática, assim, consiste em delimitar-se o alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. Dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Desta forma, para que fique configurada a dependência econômica dos pais em relação ao filho, não se exige que o trabalho do filho seja a única fonte de renda da família. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula nº 229, conforta esta tese:

Por outro lado, a exigência de prova material, no caso presente, merece atenuação, pois o juiz, ao aplicar a lei, deve estar atento aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, segundo o princípio da eqüidade, inserto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Em se tratando de família humilde, é de se supor que os filhos auxiliem financeiramente os pais, de modo constante, porém informal, o que torna praticamente impossível a comprovação documental da dependência econômica.

A jurisprudência do STJ, em casos análogos, também inclina-se no mesmo sentido:

Assinalo, ainda, que a testemunha ouvida em audiência, na condição de ex-empregador do falecido, informou que o de cujus quando lhe procurou, em 2008, para pedir emprego em razão das dificuldades financeiras pelas quais passava sua família, acreditando ser ele quem arcava com o sustento da genitora.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, não merece reparos a sentença que julgou procedente o pedido.

No que diz respeito ao termo inicial do benefício de pensão por morte, deve este ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Diante do exposto, conclui-se que a sentença não merece reforma.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, VENCIDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.