EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. RESTABELECIMENTO. FILHO MAIOR INVÁLIDO TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remesa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

FRANCISCO MATIAK, representado por sua curadora provisória, Maria Gallina, ajuizou, em 05/08/2014, a presente ação contra o INSS, objetivando o restabelecimento da pensão em decorrência do óbito da sua mãe, Antonia Matiak, falecida em 25/05/2007 (evento 1.9.2), cessada em 01/03/2014 (evento 1.8.3), sob o argumento de que o demandante não poderia acumular este benefício com a aposentadoria por invalidez concedida em 07/07/1995 (evento 1.6.14), bem como a declaração de inexigibilidade do débito que lhe foi atribuído (R$ 53.103,44) por força do recebimento supostamente indevido da referida pensão.

Sobreveio sentença de parcial procedência (evento 17).

As partes apelaram, e os autos vieram ao TRF.

Em 24/03/2015, a 5ª Turma deste TRF, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença e determinar que fosse reaberta a fase instrutória para a realização de perícia socioeconômica e prova testemunhal, restando prejudicado o exame da apelação do INSS e da remessa oficial (evento 13).

Retornados os autos à origem, foi determinada a realização de perícia socioeconômica e de prova oral para oitiva de testemunhas (eventos 52 e 67).

Em 10/06/2015, foi realizada audiência, na qual foram ouvida duas testemunhas, além da curadora do autor (evento 91).

No evento 98, foi anexado o laudo da perícia socioeconômica.

Sobreveio nova sentença julgando procedentes os pedidos formulados na ação, para determinar ao INSS que restabeleça em favor do autor o benefício de pensão por morte n. 143.543.316-2, desde sua indevida cessação, bem como para declarar inexigível a cobrança do valor de R$ 53.103,44, percebido a tal título pelo demandante (evento 108). Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00, e ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

O INSS apela, sustentando, em suma, a ausência de dependência econômica do autor em relação à genitora, pois já recebia aposentadoria por invalidez oriunda de trabalho com renda própria. Defende, outrossim, a obrigatoriedade de devolução dos valores indevidamente recebidos pelo demandante a título de pensão por morte de sua genitora. Por fim, pede a observância da Lei 11.960/2009 no que tange à atualização monetária das diferenças.

O autor também apela, postulando a majoração da verba honorária para 10% sobre o valor total da condenação, a qual deve compreender os valores decorrentes do restabelecimento do benefício - parcelas vencidas - e também o montante declarado inexigível - R$ 53.103,44.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva o restabelecimento de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Na petição inicial, o autor, nascido em 14/10/1953, narrou ser titular de aposentadoria por invalidez, desde o ano de 1995 (n. 064.527.732-0, DIB em 07/07/1995), precedida de auxílio-doença, e, em razão de ser portador de quadro de demência, sempre foi dependente dos pais, razão pela qual, após o falecimento destes, requereu e obteve a concessão dos benefícios de pensão por morte n. 143.543.315-4 (DIB em 16/07/2004, decorrente do óbito do pai) e n. 143.543.316-2 (DIB em 25/05/2007, decorrente do óbito da mãe).

Informou, outrossim, ter recebido, em 24/06/2013, notificação expedida pela APS de Erechim, no sentido de que teria sido constatada irregularidade no recebimento do benefício de pensão por morte da genitora, uma vez que, considerando que é titular de aposentadoria por invalidez como segurado especial, tendo exercido atividade rural em regime de economia familiar, a invalidez teria ocorrido após a sua emancipação. O segurado apresentou defesa, a qual foi julgada insuficiente, culminando com a cessação do benefício em 01/03/2014, com a consequente cobrança dos valores recebidos a tal título (R$ 53.103,44).

Analisando a cópia do procedimento administrativo anexado ao evento 6 (procadm4), bem como o teor da contestação e da apelação do INSS (eventos 6 e 114), verifico que, efetivamente, a controvérsia dos autos se resume à comprovação da dependência econômica do demandante em relação à sua falecida genitora - Antonia Matiak -, uma vez que não há controvérsia acerca da qualidade de segurada da de cujus e da condição de inválido do demandante, que é titular de aposentadoria por invalidez desde 1995.

Alega, em suma, o Instituto que a invalidez do demandante - reconhecida pelo INSS desde a concessão do auxílio-doença, em 1990, e da aposentadoria por invalidez, em 1995 - já se encontra amparada pela Previdência Social, com o pagamento da aposentadoria por invalidez, e defende que o mesmo fato gerador - invalidez - não poderia ensejar o pagamento de mais de um benefício, porque haveria bis in idem.

Pois bem.

Primeiramente, cumpre salientar que, ao contrário do alegado pela Autarquia Previdenciária, os fatos geradores para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e de pensão por morte são diversos: o primeiro pressupõe a invalidez ou a incapacidade laboral do postulante do benefício e o segundo pressupõe o óbito da pessoa da qual depende economicamente o postulante do benefício.

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

De outro lado, não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito. Com efeito, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Consulte-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:

De fato, o inciso I do art. 16 da Lei de Benefícios não diz que o filho inválido deve ter menos de 21 (vinte e um) anos de idade quando acometido pelas condições clínicas que configuram sua invalidez - tal dispositivo declara apenas que o filho inválido é dependente do segurado. A idade importa somente para o filho que é capaz, saliente-se. Mostra-se, assim, despiciendo perquirir sobre a capacidade laboral do demandante no período que antecedeu à situação de invalidez, porquanto a dependência econômica é presumida no momento em que presente a condição incapacitante, desde que esta seja anterior ao óbito da instituidora da pensão, como no caso.

Anote-se, ainda, que, no que concerne à cumulação de benefícios previdenciários, a única vedação feita pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único.

Assim, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte de ambos os genitores (apenas a cumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge/companheiro), e tampouco a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, como se vê a seguir:

Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:

Na hipótese dos autos, o INSS pretende desconstituir a presunção legal de dependência econômica do autor em relação à sua genitora, na condição de filho inválido, pelo fato de já ser titular de aposentadoria por invalidez desde o ano de 1995.

Todavia, de acordo com o conjunto probatório dos autos, restou comprovado que o demandante sempre dependeu economicamente dos pais, com os quais vivia, nunca tendo exercido atividade remunerada devido à grave doença mental de que é portador.

No laudo socioeconômico, a assistente social afirmou que, em contato com órgãos municipais, foi informada, por profissionais da Estratégia da Saúde da Família, que o autor é totalmente dependente de terceiros para sobreviver. Além disso, apurou que o demandante nunca exerceu atividade remunerada devido à grave deficiência mental, tendo sempre dependido de seus pais.

As testemunhas ouvidas na audiência confirmaram que o autor já nasceu com problemas, nunca constituiu família e sempre viveu com os pais, dos quais dependia financeira e emocionalmente; que se tratava de família humilde, cujos recursos não eram suficientes para cobrir as despesas, sobretudo nos últimos tempos antes da mãe de Francisco vir a falecer, pois ficou muito doente e necessitou, inclusive, contratar alguém que cuidasse de ambos - no caso, uma das testemunhas, que trabalhou por 11 meses para a família.

Da análise da prova produzida nos autos, entendo ter restado comprovada a dependência econômica de Francisco em relação aos seus genitores, com quem sempre viveu.

Com bem ressaltou o julgador a quo, "o autor é portador de grave doença mental, faz uso de medicamentos e acompanhamento médico, não possuindo plano de saúde. Além disso, é incapaz de gerir sua vida, necessitando de constante auxílio de terceiros, porquanto é incapaz de, sozinho, praticar as atividades mais comezinhas do dia a dia.

Não bastasse isso, as informações colhidas dão conta de que o autor, a rigor, nunca trabalhou, ou seja, nunca proveu o próprio sustento, a sugestionar que o benefício mais adequado à época teria sido um benefício assistencial."

Preenchidos, pois, os requisitos legais, faz jus o demandante ao restabelecimento da pensão por morte n. 143.543.316-2, desde a época da indevida cessação (01/03/2014). Por consequência, deve ser reconhecida a inexigibilidade da cobrança, pelo INSS, das parcelas recebidas a tal título.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Nesse ponto, merece acolhida a apelação da parte autora, pois o valor da condenação, no caso concreto, deve incluir as parcelas da pensão por morte que não foram pagas, desde a cessação do respectivo benefício, bem como o valor cujo ressarcimento pretendia buscar o INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Confirma-se a sentença no tocante ao mérito, merecendo reforma em relação ao montante fixado a título de honorários advocatícios e para adequar os consectários.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 464, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.