EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA TITULAR DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE TINHA DIREITO À APOSENTADORIA POR IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ediane de Lima e Israel Felipe de Lima, representados por seu guardião e avô, Sebastião de Lima, ajuizaram ação ordinária em 07/11/2011 contra o INSS, objetivando a concessão de pensão pela morte da genitora, Marlene de Jesus de Lima, falecida em 09/04/2009.

Sentenciando em 06/12/2013, o MM. Juízo Singular julgou improcedente o pedido. Condenou os autores ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade das verbas em função da AJG.

Apelam os autores, sustentando o direito ao benefício.

Após as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso.

É o relatório.

A controvérsia nos presentes autos diz respeito à possibilidade de converter o benefício da falecida, de amparo social à pessoa portadora de deficiência, para aposentadoria por invalidez e, posteriormente, a concessão de pensão por morte a seus filhos menores, ora autores.

Compulsando os autos, verifica-se que a de cujus recebia amparo social à pessoa portadora de deficiência desde 12/12/2006 (fls. 20/21).

Efetivamente, o amparo social ao deficiente é um direito personalíssimo, intransferível e não enseja benefício de pensão, visto ostentar natureza assistencial e não previdenciária. O alcance de tal benefício restringe-se à pessoa que o recebe, sendo o espírito da lei dar amparo a quem não possui condições mínimas de sobrevivência.

Entretanto, para o deslinde da controvérsia faz-se necessário verificar se a falecida fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez por ocasião da concessão do benefício assistencial.

Para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a de cujus deveria comprovar a sua condição de segurada a carência de 12 contribuições e a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade laboral, à época da concessão do amparo.

Com relação à incapacidade da falecida, não há controvérsia nos autos, porquanto teve concedido o amparo social ao deficiente. Ao que tudo indica, Marlene de Jesus de Lima era portadora de retardo mental, o que justificou a pretérita concessão de amparo social. Todavia, tal moléstia não a impediu de laborar na terra, em companhia de seu pai, concretizando sua condição de operária rural.

Sendo assim, no que tange à qualidade de segurada especial e à carência do benefício por incapacidade, foram trazidos aos autos, entre outros, os seguintes documentos (fls. 38/76):

a) certidão de casamento do genitor da de cujus e avô das autoras, senhor Sebastião de Lima, indicando que exercia atividades como lavrador no ano de 1997;

b) certidões de nascimento da falecida e de suas irmãs, a indicar a qualificação de agricultor para o genitor nos anos de 1978, 1981 e 1975;

c) histórico escolar da falecida, referente a estabelecimento de ensino localizado no meio rural, do ano de 1987;

d) atestado de residência junto à polícia civil paranaense, qualificando o senhor Sebastião como agricultor no ano de 2008;

e) contratos de arrendamento rural firmados por Sebastião para os períodos de 2006/2009 e 1988/1989;

f) cadastro de produtor rural do senhor Sebastião, em 2008;

g) contrato de assentamento em nome de Sebastião;

h) notas fiscais de produtor rural, também em nome de Sebastião, dos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2006, 2007 e 2008;

i) guia de recebimento de cereais em 2004;

j) recibo de entrega de mercadorias no ano de 2005;

l) comprovante de recebimento de auxílio-doença por Sebastião, no ano de 2008, na condição de segurado especial.

Registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

As testemunhas ouvidas em juízo, objeto de gravação (mídia à fl. 133), confirmaram o desempenho de atividades rurais pela de cujus, sempre ao lado do seu genitor, ou seja, em regime de economia familiar, até o momento em que ficou doente e não mais pode desempenhar suas tarefas. Como se pode observar, dos documentos, Marlene faleceu por decorrência do agravamento da neoplasia maligna que acometeu o seu colo de útero.

Verifica-se, assim, que, na data de concessão do amparo assistencial ao deficiente, a de cujus tinha direito, à aposentadoria por invalidez, uma vez preenchidos todos os requisitos para este benefício.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Marlene de Jesus de Lima, ocorrido em 09/04/2009, foi comprovado por meio da certidão da fl. 09.

Presume-se a condição de dependência econômica dos filhos menores de 21 anos (certidões das fls. 18/19), consoante as disposições contidas no artigo 16, I e §4º da Lei nº 8.213/91.

A qualidade de segurada da de cujus foi analisada e comprovada anteriormente, possibilitando a conversão do benefício de amparo social ao deficiente em aposentadoria por invalidez.

Por conseguinte, estão preenchidos todos os requisitos legais para a concessão da pensão.

Quanto ao termo inicial do benefício, na data do óbito o artigo 74 da Lei 8.213/91 já havia sido alterado pela Lei 9.528/97. Tinha já, pois, a redação atualmente vigente, que é a seguinte:

Quanto aos autores, nascidos em 15/09/1995 e 24/01/2007 (fls. 18/19), deve ser considerado que o entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que os absolutamente incapazes não podem ser prejudicados pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição na hipótese, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

E o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91 é assemelhado ao prescricional, de modo que deve receber o mesmo tratamento. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Além do mais, não se pode pretender que a regra prevista no art. 74, II da LB, que deixa de incidir quando o dependente é absolutamente incapaz na data do óbito, venha a ser aplicada assim que ele complete 16 anos de idade. Admitir isso implicaria, por vias transversas, reconhecer prescrição em detrimento do absolutamente incapaz. Com efeito, afirmar que a pensão será devida somente a partir da DER se o dependente absolutamente incapaz não formular o requerimento no prazo de trinta dias após completar 16 anos significa o mesmo que dizer que as parcelas em tese devidas enquanto tinha menos de 16 anos prescrevem.

Assim, inaplicável o inciso II do artigo 74 a partir da data em que a parte autora completou 16 anos de idade. A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade.

Posto que tanto a autora Ediane (nascida em 2007) quanto o autor Israel Felipe (nascido em 1995) contavam menos de 16 anos, quando do óbito da genitora, em 09/04/2009, e considerando, também, que entre a data em que Israel Felipe (mais velho) completou 16 anos de idade e a data do ajuizamento da ação passaram-se menos de cinco anos, o benefício deve ser deferido a partir do óbito da instituidora a ambos os requerentes.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Modificada a solução dada à causa, condeno o INSS ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data do acórdão.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.