PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MARIDO TITULAR DE AMPARO ASSISTENCIAL AO IDOSO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE TINHA DIREITO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Maria da Luz Cavalli Baggio ajuizou, em 25/03/2013, a presente ação ordinária contra o INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento do seu cônjuge, Francisco Lourenço Baggio, em 04/06/1999 (evento 1.11).

Da decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal (evento 102), a autora interpôs agravo de instrumento (nº 5011828-65.2014.404.0000/PR), tendo este Tribunal convertido o recurso em agravo retido.

Em nova decisão, o magistrado converteu o julgamento em diligência para fins de ser realizada audiência de instrução e esclarecer pontos divergentes entre as oitivas prestadas em sede administrativa e o conteúdo do laudo pericial (evento 121).

Sobreveio sentença, em 17/12/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 172):

Apela o INSS, sustentando não demonstrada a qualidade de segurado do de cujus na data do óbito e, subsidiariamente, requerendo a aplicação do disposto na Lei 11.960/09 quanto a juros de mora, invertendo o ônus de sucumbência (evento 179).

Com as contrarrazões (evento 179), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

A controvérsia nos presentes autos diz respeito à possibilidade de converter o benefício do falecido, de amparo social, para aposentadoria por invalidez/auxílio-doença e, posteriormente, a concessão de pensão por morte a sua esposa.

O documento juntado no processo original (evento 1.18.09) demonstra que o de cujus recebeu renda mensal vitalícia por incapacidade de 22/06/1994 a 03/06/1999.

Efetivamente, o amparo social é um direito personalíssimo, intransferível e não enseja benefício de pensão, visto ostentar natureza assistencial e não previdenciária. O alcance de tal benefício restringe-se à pessoa que o recebe, sendo o espírito da lei dar amparo a quem não possui condições mínimas de sobrevivência.

Entretanto, para o deslinde da controvérsia, faz-se necessário verificar se o falecido fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença por ocasião da concessão do benefício assistencial.

Para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, o de cujus deveria comprovar a sua condição de segurado, a carência de 12 contribuições e a incapacidade total e definitiva/temporária para o exercício de atividade laboral, à época da concessão do amparo.

A caracterização do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91) fica condicionada à comprovação do exercício de atividade rural, sendo dispensável o recolhimento de contribuições.

No caso dos autos, comprovam a condição de segurado especial do de cujus:

a) certidão de casamento, datada de 1972, na qual foi qualificado como lavrador (evento 1.9);

b) certidão de óbito, datada de 1999, na qual foi qualificado como lavrador (evento 1.11);

c) declaração de exercício de atividade rural, emitida pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Almirante Tamandaré/PR, na qual consta que o de cujus foi trabalhador rural de 01/01/1980 a 20/01/1994 (evento 1.18.17/18);

d) título eleitoral, datado de 1963, no qual foi qualificado como lavrador (evento 1.18.22);

e) escritura pública de cessão de direitos hereditários e possessórios, datada de 1976, na qual foi qualificado como lavrador (evento 1.18.23);

f) ficha cadastral junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Rio Branco do Sul/PR, datada de 1989 (evento 1.18.24);

g) certidões de nascimento das filhas do de cujus, datadas de 1980 e de 1981, nas quais foi qualificado como lavrador (evento 1.18.25/26);

h) ficha de paciente, na qual foi qualificado como lavrador (evento 1.18.28);

i) boletim de internação, datado de 1994, no qual foi qualificado como agricultor (evento 1.18.29).

Na audiência de instrução e julgamento (mídia com a gravação das oitivas no evento 157), a autora e as testemunhas confirmaram o desempenho de atividades rurais pelo falecido até 1994/1995, ano em que teve a perna amputada. Informaram que desde 1989 o de cujus trabalhava na propriedade do pai da demandante, salientando que, apesar das dificuldades de locomoção, uma vez que sentia fortes dores na perna esquerda, seguiu trabalhando na lavoura até a amputação do membro.

Ressalto meu entendimento pessoal de que a exigência de início de prova material pode (e deve) ser abrandada em relação aos trabalhadores rurais, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural, bem como por, no caso em apreço, tratar-se de época remota.

No caso, entendo que os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor campesino pelo falecido até 1994/1995, quando teve a perna esquerda amputada e passou a receber auxílio previdenciário, consistente em amparo social.

Assim, comprovado está o exercício de atividade rural pelo de cujus até o ano de 1994, sendo esta a data na qual passou a receber amparo social.

Em continuidade, deve ser comprovada a sua impossibilidade para o exercício de atividade laboral à época da concessão do amparo, verificando se fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

Para esclarecer a questão, necessário reportar-me ao laudo médico pericial, do qual transcrevo parte a seguir (evento 75):

Para complementar a conclusão pericial, foram formulados quesitos, dos quais destaco:

Verifica-se, assim, que na data de concessão do amparo assistencial ao deficiente o de cujus tinha direito a benefício por incapacidade, uma vez preenchidos todos os requisitos para tanto.

Outrossim, a concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Francisco Lourenço Baggio, em 04/06/1999, foi comprovado por meio da certidão anexada ao processo principal, evento 1.11.

A qualidade de segurado do de cujus foi analisada e comprovada anteriormente, possibilitando a conversão do amparo social em benefício por incapacidade.

Por fim, a certidão de casamento (evento 1.9) atesta que a autora e o falecido de fato eram casados desde 1972, observando-se que é presumida a condição de dependência econômica do cônjuge, consoante as disposições contidas no artigo 16, inciso I e §4º, da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, não merece reforma a sentença singular, que julgou procedente o pedido de pensão.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Quanto aos juros de mora, acolhe-se a apelação da autarquia.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da implantação do benefício

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 406, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.