EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPANHEIRA HABILITADA. CONCESSÃO. CÔNJUGE. SEPARAÇÃO DE FATO. RATEIO DA PENSÃO. CORREÇÃO ...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por MARIA DA GRAÇA MIRANDA DO NASCIMENTO contra o INSS em 25nov.2011, pretendendo haver benefício de pensão por morte em razão do óbito de seu companheiro Sélio Franzói.

São os seguintes os dados da sentença (Evento116):

Apelou o INSS (Evento126) alegando que a sentença fundamentou a concessão do benefício em provas produzidas dezesseis anos após a morte do segurado. Sustentou que não há qualquer comprovação da união estável entre o falecido e a autora. Referiu que a prova testemunhal não foi esclarecedora, pois, segundo o apurado, a autora mantinha um relacionamento com Antonio do Nascimento quando conheceu o falecido. Aduziu que a autora é legalmente casada com Antonio, não havendo comprovação de separação de seu marido no período que precedeu o falecimento do segurado. Requereu o provimento recursal.

Apelou a autora (Evento 121), reequerendo a concessão da pensão somente em seu favor, desde a DER (5nov.2003).

Com contrarrazões (Evento129), veio o processo a esta Corte.

PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADOR RURAL

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

O óbito de Sélio Franzoi, em 29set.1995, foi comprovado por certidão do registro civil (Evento1-CERTOBT11). Está implementada a condição 1) antes indicada.

A qualidade de segurado do falecido não é controvertida, na medida em que era segurado por força do exercício de trabalho rural, conduzido ao enquadramento de segurado especial (inc. VII do art. 11 da L 8.213/1991), conforme se verifica no Evento1-PROCADM6-p. 2 e recebia auxílio-doença previdenciário quando do óbito (Evento1-PROCADM7-p. 6). Está implementada a condição 2) antes indicada.

A controvérsia se resume à qualidade de dependente da requerente em relação ao pretenso instituidor da pensão. Para comprovar a união estável mantida entre a autora e o falecido foram juntados ao processo os seguintes documentos:

As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 85) confirmaram a qualidade de dependente da autora em relação ao companheiro falecido.

Em depoimento pessoal a autora referiu que vivia com o falecido; que trabalhava fazendo faxina na "Costeira" e ele era feirante na mesma rua; que começaram a ter um caso; que ele dizia que era solteiro; que o falecido frequentava sua casa; que ele tinha cinco filhos; que ele dizia que morava no mesmo terreno da sua ex-esposa mas não convivia com ela; que tiveram um caso por mais de oito anos; que mantinham uma relação como se casados fossem; que o falecido ia três vezes por semana para a casa, pois tinha que trabalhar em plantação de banana em Sorocaba; que compraram um terreno em conjunto em Biguaçu; que a compra foi feita em nome do falecido; que viviam juntos; que o falecido ia até Sorocaba tratar os gados; que viveram no local por oito anos; que o falecido se separou de fato da esposa; que viveu por mais dez anos com ele; que começou a trabalhar na lavoura de fumo com o falecido; que faziam feira na "Costeira"; que tem cinco filhos; que os filhos trabalhavam na plantação de fumo junto com o casal; que os filhos são do seu ex-marido; que quando começou a se relacionar com o falecido, não vivia mais com o marido; que quando conheceu o falecido seu filho mais novo tinha dois meses; que o falecido não se dava bem com seus filhos; que não compareceu ao casamento da filha mais velha; que foi a depoente que deu entrada no benefício do falecido no INSS; que antes do óbito o pretenso instituidor da pensão ficou muito doente; que sempre foi acompanhante dele no hospital; que a esposa queria visitar o falecido no hospital; que o companheiro não quis receber a esposa; que não recebia pensão do ex-marido; que a esposa do falecido sabia do relacionamento dele com a autora; que foi feito o inventário da residência em que viviam; que ainda reside no local; que sofre de depressão; que após o falecimento do segurado não voltou a se relacionar com seu ex-marido; que faz cinco anos que vive com um homem chamado Vilmar.

A testemunha Maria Goreti da Silva Souza informou que conhece a autora desde 1990; que eram vizinhas; que moravam na Praia João Rosa; que ela vivia com Sélio; que a autora foi morar em Sorocaba com o falecido e seus filhos; que ficou sabendo que ele faleceu; que após o óbito do companheiro a autora voltou a morar na Praia João Rosa; que o terreno da residência da autora era grande; que alagava muito; que moravam em uma casa pequena de madeira; que residiam a autora, Sélio e as crianças; que não sabe informar se a autora mantinha contato com ex-marido; que sabia que o falecido era separado; que a autora tem cinco filhos; que acredita que o falecido não era pai de nenhum dos filhos da autora; que o casal viveu junto por anos; que não sabe informar se o falecido tinha patrimônios; que o casal era conhecido pela vizinhança.

A testemunha Natalina Wisbech relatou que conheceu a autora entre 1988 e 1999, pois ela e Sélio comparam um terreno na frente de sua casa; que o falecido vivia com a autora como se fossem casados; que ele comprou o terreno; que os dois trabalhavam juntos fazendo feira; que nos dias que não tinha feira ele ia para Sorocaba trabalhar no sítio; que o falecido vivia com a autora e seus cinco filhos; que os filhos da autora eram de seu ex-marido; que quando ela começou a se relacionar com Sélio já havia se separado do ex-marido; que o falecido não mantinha relacionamento com a ex-esposa; que o segurado assumiu os filhos da autora; que ela não recebia pensão do ex-marido; que o ex-marido da autora bebia e perturbava a autora e seus filhos; que o patrimônio do casal é o terreno comprado em conjunto e uma casa de madeira construída dentro da área; que o falecido tinha uma van; que não conheceu nenhum dos filhos do falecido; que foi vizinha do casal durante cinco anos; que a autora trabalhava com o segurado; que não tem conhecimento sobre a autora ter trabalhado em outro local.

A testemunha Maria Santa Correa informou conhecer a autora desde que era criança; que o relacionamento da autora com o ex-marido era perturbado; que depois que conheceu Sélio passaram muito tempo juntos; que Sélio assumiu os filhos da autora; que não sabe informar quantos filhos a autora teve; que o filho mais novo da autora era pequeno quando ela conheceu Sélio; que frequentava a casa da requerente; que o terreno no qual a autora reside foi deixado pelo falecido; que ela sempre trabalhou com o falecido na feira e em Sorocaba; que os dois viviam juntos como se fossem casados; que o falecido dizia que era solteiro; que nunca conheceu ninguém da família do falecido; que periodicamente o falecido ia até Sorocaba trabalhar; que a autora cuidou do falecido até o óbito; que visitou o Sélio no hospital; que sempre acompanhou o casal; que o casal viveu mais de dezesseis anos juntos.

As testemunhas apresentadas pela corré, Nadir Gomes, no Evento 90, confirmaram a separação de fato entre ela e o falecido, informando que o segurado pagava uma "pensão" como auxílio financeiro mensal para a família.

A corré Nadir Gomes, ex-esposa do falecido relatou que foi casada com o segurado durante vinte e oito anos; que se casaram em 1965 que se separaram em 1992; que tiveram cinco filhos; que não se divorciara na justiça; que o ex-marido apenas saiu de casa; que ele pagava uma pensão por conta própria; que após a separação não se juntaram mais; que não conhece a autora; que morava em Sorocaba; que se separou e foi morar em Itajaí; que o falecido levava pensão para a depoente todo o mês; que tem conhecimento que o falecido deu um lote de terra para a autora; que ouviu dizer que ele tinha uma namorada; que ele não teve mais filhos após a separação; que ele trabalhava na roça; que não sabe se a namorada do falecido era a autora; que ainda recebe pensão; que recebeu a pensão pois apresentou certidão de casamento junto ao INSS; que quando foi pedir a pensão avisou que não estava mais casada de fato com o falecido; que não pode trabalhar pois tem problema de coração; que mencionou pro juiz que não estava mais casada com Sélio; que na época do óbito de Sélio, tinha dois filhos menores; que recebia um auxilio financeiro mensal do falecido pois os filhos não trabalhavam.

A testemunha Anilda Franzoi Corrêa, irmã do falecido, informou que a corré foi casada com o segurado durante vinte e oito anos; que não recorda a data do casamento; que estavam separados há vinte anos; que depois de separados não voltaram a ter vida conjugal; que tiveram cinco filhos juntos; que Nadir morava em Sorocaba e depois se mudou para Itajaí; que Sélio ficou em Itajaí; que todos os meses o falecido dava uma pensão à ex-esposa; que a família vivia da pensão recebida; que os filhos do casal não podiam trabalhar, pois eram crianças; que ele tinha uma namorada chamada Maria da Graça; que não moravam juntos; que ele nunca apresentou a namorada.

A testemunha Edenésio João Cardoso relatou que conhece Nadir há dezoito anos; que na época que conheceu a corré ela ja era separada; que não conhecia o falecido, mas sabia que ele trazia dinheiro para Nadir; que a corré não trabalhava e vivia do dinheiro que era trazido por Sélio; que quando conheceu o filho do falecido, Sonir, ele já tinha vinte e poucos anos, trabalhava e ajudava em casa; que o falecido trabalhava com a venda de frutas e verduras; que não conhece a autora.

A testemunha Maria Pereira Venturini informou conhecer a corré há dezoito anos, pois são vizinhas; que quando conheceu Nadir não sabe informar se ela era casada; que acredita que o falecido e a corré ja haviam se separado; que ele ia até a casa de Nadir para levar uma pensão; que não sabe informar onde ele morava, mas era fora de Itajaí; que soube da pensão por Nadir; que ela não trabalhava; que ela não teve relacionamento com outra pessoa após a separação; que não conhece a autora; que o único sustento da família era a pensão do marido; que na época Nadir tinha dois filhos menores.

O conjunto probatório permite formar convencimento acerca da configuração de união estável entre a autora e o falecido. O fato de ser legalmente casada com Antonio do Nascimento não obsta a concessão do benefício pleiteado, de forma que restou comprovada a separação de fato entre a demandante e seu cônjuge, antes mesmo de começar a manter união estável com o falecido.

Nesse sentido, já se manifestou o STJ:

Em relação a corré Nadir, não há provas de que convivia em relação conjugal com o falecido, sendo inclusive afirmado pela própria que já estavam separados de fato desde 1992. Ocorre que a prova testemunhal demonstrou com efetividade que o segurado mantinha contato periódico com a esposa, pois ajudava com um auxílio financeiro mensal, sendo a única fonte de renda familiar, motivo pelo qual faz jus a metade do benefício de pensão por morte, pois está caracterizada a dependência.

Na hipótese, o benefício de pensão por morte deve ser dividido na proporção de metade para autora Maria da Graça Miranda do Nascimento, desde a DER (5nov.2003), conforme preceitua o inciso II do artigo 74 da L 8.213/1991, e metade para a corré Nadir Gomes, bem como deve ser restabelecida a benesse para autora Venilde desde a cessação, descontando-se os valores já percebidos em por força de medida liminar.

Implementada a condição 3) antes indicada, tanto pela autora como pela corré, deve ser mantida a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, a fim de manter a bipartição do benefício de pensão por morte instituído, dando-se parcial provimento ao apelo da autora, quanto ao termo inicial do benefício.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, de dar parcial provimento à remessa oficial, e de determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.