EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHAS. COMPANHEIRO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADA NA DATA DO ÓBITO. MANTIDA. SEGURADA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ANA CLÁUDIA FERNANDES RIBEIRO, ANA PAULA RIBEIRO, FERNANDA FERNANDES RIBEIRO, todas representadas neste ato por ADEMIR RIBEIRO, também autor, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de pensão em decorrência da morte de Janete Fernandes, mãe das demandantes e companheira do autor, que na data do óbito (16/04/2007) mantinha a qualidade de segurada do RGPS.

O juízo a quo julgou improcedente a demanda. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00, com exigibilidade suspensa tendo em vista serem os demandantes beneficiários da assistência judiciária gratuita.

A parte autora apela, sustentando que faz jus à pensão por morte requerida. Assevera que a única controvérsia posta nos autos é acerca da qualidade de segurada da instituidora da pensão à época do óbito. Aduz que a segurada falecida exerceu a profissão de boia-fria ao longo de toda sua vida, só deixando de trabalhar aproximadamente 18 meses antes de sua morte, devido a às dificuldades da doença que lhe acometeu.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo provimento da apelação.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social.

E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

Além disso, não será concedida a pensão aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

No caso em apreço, os autores postulam a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependentes de Janete Fernandes, que faleceu em 16 de abril de 2007, as primeiras na condição de filhas e o último na qualidade de companheiro.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (CERTOBT4 - evento 1).

A condição de dependência econômica das autoras CLÁUDIA FERNANDES RIBEIRO, ANA PAULA RIBEIRO, FERNANDA FERNANDES RIBEIRO, que no caso é presumida, também está comprovada pelas certidões de nascimento anexadas ao feito (PROCADM5 - evento 1 - páginas 5, 6 e 8). E a união estável existente entre o autor ADEMIR RIBEIRO e a instituidora da pensão, além de não ser ponto de controvérsia nos autos, está comprovada pela testemunhas, que afirmam que o autor e a segurada falecida viviam juntos na data do óbito, como se um casal fosse, perante a comunidade em que residiam.

Assim, a controvérsia diz respeito à qualidade de segurada da falecida à época do óbito.

Razão assiste à parte autora.

A condição de segurada especial, como trabalhadora rural boia-fria, da de cujus está amplamente comprovada nos autos.

Os documentos anexados ao feito, como as certidões de nascimento das autoras, em que consta o companheiro da segurada falecida qualificado como diarista, datadas de 25/09/1996, 20/01/2000 e 17/04/2002, e as declarações de exercício de labor rural na condição de trabalhadora boia-fria (PROCADM5, páginas 5, 6, 8 a 11 - evento 1) constituem início razoável de prova material.

Aliás, não se pode olvidar que a exigência de início de prova material pode (e deve) ser abrandada em relação aos trabalhadores rurais do tipo boia-fria, de acordo com a análise do caso concreto, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural, sob pena de frustrar a concessão de um direito fundamental, qual seja, o direito de aposentar-se.

Na audiência de instrução, realizada em 02/04/2014, foram ouvidas as testemunhas Celso Gonçalves dos Santos, Maria do Nascimento e Ademar Paulino de Matos (evento 71). A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor rural da instituidora da pensão por morte na condição de trabalhadora rural boia-fria, por longa data e de forma ininterrupta, até um ano aproximadamente antes da sua morte. Todas as testemunhas são unânimes em afirmar que a segurada falecida trabalhou sempre como diarista, no meio rural, tendo deixado de trabalhar em decorrência da doença do alcoolismo que era portadora e que lhe dificultou o exercício do labor rural no último ano antes do óbito.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea produzida em juízo, no sentido de que a de cujus, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola na condição de boia-fria durante toda sua vida e até um ano aproximadamente antes da data do óbito.

Por fim, é de se dizer que mesmo que a segurada falecida tenha parado de trabalhar um ano antes da data do óbito, ela não perdeu a qualidade de segurada, tendo por analogia o disposto no art. 15, inciso II e §2º, da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado ao beneficiário até 12 meses após cessadas as contribuições, e prorroga por mais 12 meses esse prazo em caso de desemprego. Além disso, na mesma linha, faria jus à manutenção da qualidade de segurada porque, estando incapacitada para o trabalho em decorrência da doença do alcoolismo, deveria estar em gozo de benefício por incapacidade na data do óbito, o que teria lhe garantido a qualidade de segurada sem limite de prazo (inciso I, art. 15 da Lei nº 8.213/91).

Assim, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de pensão por morte, no valor de um salário mínimo, às autoras ANA CLÁUDIA FERNANDES RIBEIRO, ANA PAULA RIBEIRO, FERNANDA FERNANDES RIBEIRO, desde a data do óbito (16/04/2007), porque todas menores impúberes naquela data, não podendo ser prejudicadas pela inércia de seu representante legal, e para o autor ADEMIR RIBEIRO desde a data do requerimento administrativo (06/04/2010), nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, desde a data do óbito até 06/04/2007, o benefício deverá ser pago em parte iguais para as apelantes Ana Cláudia, Ana Paula e Fernanda, e a partir da DER (06/04/2010) a pensão por morte passará a paga em igualdade de partes para as 3 filhas, ora autoras, e o autor Ademir, companheiro da segurada falecida. A medida que for extinguindo a cota parte de cada filha, ao atingirem a maioridade, as demais junto com o seu genitor permanecerão beneficiárias da pensão, até que todas tenham atingido a maioridade, momento em que o benefício será percebido por inteiro pelo companheiro sobrevivente.

Considerando as datas de fixação das DIBs (06/04/2007 e 06/04/2010), e tendo a ação sido ajuizada em 30/08/2012, data em que todas as autoras eram menores absolutamente incapazes (Ana Cláudia com 15 anos de idade, Ana Paula com 12 anos de idade e Fernanda com 10 anos de idade), não há que se falar em incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tendo em vista a inversão do ônus sucumbencial, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta modificada, para que, dado provimento à apelação da parte autora, seja concedido o benefício de pensão por morte, no valor de um salário mínimo, às autoras ANA CLÁUDIA FERNANDES RIBEIRO, ANA PAULA RIBEIRO, FERNANDA FERNANDES RIBEIRO, desde a data do óbito (16/04/2007), porque todas menores impúberes naquela data, não podendo ser prejudicadas pela inércia de seu representante legal, e para o autor ADEMIR RIBEIRO desde a data do requerimento administrativo (06/04/2010), nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91.

Considerando as datas de fixação das DIBs (06/04/2007 e 06/04/2010), e tendo a ação sido ajuizada em 30/08/2012, data em que todas as autoras eram menores absolutamente incapazes (Ana Cláudia com 15 anos de idade, Ana Paula com 12 anos de idade e Fernanda com 10 anos de idade), não há que se falar em incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 627, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.