PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial e determinar a manutenção do benefício já implantado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JUCELI CAMILO CANZI, absolutamente incapaz representado por seu curador Jacsombil Tresoldi Vargas, ajuizou ação contra o INSS visando aos benefícios de pensão por morte decorrentes dos óbitos de seus genitores, Sr. VALDIR ROQUE CANZI e Sra. NILSE TRESOLDI CANZI, ambos ocorridos em 17/08/98.

Sentenciando, o magistrado de origem assim dispôs (Evento 57 - SENT1):

O autor apelou, alegando ter direito aos benefícios desde a data dos óbitos, porque a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes. Sucessivamente, requereu que os benefícios tenham início nas datas dos primeiros pedidos administrativos (29/08/2000 e 29/01/2001). Ainda sucessivamente, requereu a concessão dos benefícios a contar da cessação daqueles percebidos pela última dependente, sua irmã Edione Fátima Canzi. Acresceu que não deve haver compensação dos valores referentes às pensões com os recebidos a título de benefício assistencial. Requereu a majoração da verba honorária (Evento 76 - APELAÇÃO1).

Sem recurso do INSS e sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Inicialmente, deve ser corrigido de ofício erro material constante da sentença, que considerou como data dos óbitos o dia 25/08/98 quando, na verdade, o correto é 17/08/98 (Evento 1 - CERTOBT5, págs. 1 e 2). O mesmo equívoco, aliás, fora cometido pelo autor na inicial.

Outrossim, saliento que o direito à pensão por morte será analisado por força da remessa oficial. A apelação da parte autora versa sobre a) termo inicial do benefício (prescrição), b) compensação da pensão com valores recebidos a título de benefício assistencial e c) verba honorária.

Quanto às pensões por morte postuladas pelo autor, em razão dos óbitos de seus genitores, ambos ocorridos em 17/08/98, tem-se que, para concessão do aludido benefício, é necessária a convergência dos requisitos consistentes em:

a) qualidade de segurado do de cujus;

b) comprovação do óbito; e

c) dependência econômica do requerente.

No presente caso, a qualidade de segurados dos instituidores dos benefícios ora postulados é incontroversa, tanto que as irmãs do autor perceberam as pensões até atingirem a idade-limite (Adenize Lúcia Canzi, NB 1153522095 e NB 1153522192, ambos extintos em 12/09/2007; e Edione Fátima Canzi NB 1163874210 e NB 1163874229, ambos extintos em 15/06/2010 - Evento 25).

De outra parte, a filiação da parte autora está comprovada pelas certidões de óbito (Evento 1 - CERTOBT5, págs. 1 e 2) e pela certidão de nascimento (Evento 24 - PROCADM1, p. 4)

À época dos falecimentos de NILSE TRESOLDI CANZI e VALDIR ROQUE CANZI (17/08/98 - Evento 1 - CERTOBT5, págs. 1 e 2), vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91 na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória nº 1.596-14, de 10-11-1997), que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

No presente caso, os benefícios foram indeferidos na via administrativa por entender o INSS que a incapacidade teve início em 20/08/98, posteriormente aos óbitos, que ocorreram em 17/08/98.

A dependência econômica do filho inválido à data do óbito é presumida, nos termos do disposto no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, na redação vigente à data dos óbitos (dada pela Lei nº 9.032/95)

Na hipótese dos autos, a condição de inválido do autor, necessária à concessão de pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos restou comprovada.

Com efeito, o autor, que contava 18 anos na data dos óbitos, frequentou escolas especiais ligadas à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAE em diferentes municípios do Estado de Santa Catarina - São José do Cedro, Campo Erê, Palma Sola, nos anos de 1996 a 1999 (Evento 10 - OUT4 e OUT5).

Oportuno destacar a seguinte anotação realizada em 02/12/96, quando o autor contava 16 (dezesseis) anos, na Escola Especial Viviane, de São José do Cedro (Evento 10 - OUT4, p. 2):

Do mesmo modo, os exames médicos atestam a condição do autor, portador de sequelas de neurocisticercose (Evento 10 - EXMMED6). O fato de os referidos exames terem sido realizados três dias após os óbitos dos instituidores não constitui óbice ao reconhecimento da incapacidade/invalidez em época anterior àqueles eventos, tendo em vista o conteúdo dos documentos constantes do Evento 10 - OUT4 e OUT5. Acresçam-se, ainda, as informações constantes da ação de interdição ajuizada perante a Vara Única de Campo Erê/SC, ajuizada em 08/10/99, em que foi informado que o interditando encontrava-se sob a guarda de fato do avô desde o falecimento dos pais e que o mesmo frequenta a APAE "desde pequeno" (Evento 10 - OUT7).

Portanto, não merece reparos a sentença, no que condenou o INSS a conceder as pensões por morte ao autor.

Os benefícios de pensão são devidos desde a data dos óbitos (ambos ocorridos em 17/08/98), pois é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplica ao autor, conforme acima explicitado).

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

Ainda que se trate de habilitação tardia, o entendimento é o mesmo, vez que o autor não pode ser penalizado pela inércia de seus representantes. Nesse sentido:

Do voto condutor, destaco o seguinte excerto:

Do parecer ministerial, por oportuno, cabe mencionar (Evento 11 - PARECER1):

Por conseguinte, o termo inicial dos benefícios é a data dos óbitos dos instituidores, ambos falecidos em 17/08/98.

Considerando que as duas irmãs do autor habilitaram-se às pensões logo após os óbitos, passando a receber os benefícios, o postulante deve receber suas quotas-parte, correspondentes a 1/3 (um terço) de cada um dos benefícios a partir da data dos óbitos. A contar de 12/09/2007, data da cessação dos benefícios para sua irmã Adenize Lúcia Canzi, deverá o autor passar a receber mais uma quota-parte para cada benefício de pensão; a contar de 15/06/2010, data da cessação dos benefícios para Edione Fátima Canzi, deverá o autor passar a receber a totalidade dos dois benefícios.

Nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), o benefício de prestação continuada não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Nesse sentido:

Desse modo, deverá optar o autor pelo benefício que lhe for mais vantajoso, sendo abatidos eventuais valores inacumuláveis pagos no mesmo período.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Deve ser provido parcialmente o recurso da parte autora para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos das Súmulas 76, deste Regional e 111, do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

Consoante precedente desta Corte (Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Terceira Seção, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), não é possível a determinação, na sentença, de cumprimento imediato do julgado. Entretanto, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, tal como referido no precedente citado, determino a manutenção do benefício já implantado.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial e determinar a manutenção do benefício já implantado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1884, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2028, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO JÁ IMPLANTADO.