EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. RURAL. BÓIA-FRIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. TRF4. 0015081-25.2014.4.04.9999...

3. A definição dos índices de correção monetária ejuros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 16/02/2008, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

O INSS requereu, em preliminar, a anulação da sentença diante da ausência de citação de litisconsortes necessários e, no mérito, a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, defendeu a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

É de longa data a orientação jurisprudencial segundo a qual não se há de presumir o conflito de interesses entre pais e filhos membros de um mesmo núcleo familiar, que tenham direito ao rateio do benefício de pensão previdenciária, uma vez que os pais são os representantes naturais de seus filhos, de modo que a percepção da pensão pela mãe aproveita aos seus filhos e vice-versa.

Neste sentido:

No caso dos autos, a autora é a genitora de Simone dos Santos Manoel, nascida em 04/01/1998 (fl. 18) e de Juliano dos Santos Manoel, nascido em 13/07/1995 (fl. 19), ou seja, os dois filhos do falecido compõem o mesmo núcleo familiar, acompanhados por sua genitora.

Na linha do acima exposto, a considerar que a concessão do benefício à genitora aproveita também aos seus filhos menores, não se há de anular o feito, uma vez que não se observa qualquer indício de que tenha havido conflito de interesses no caso, a indicar a necessidade de composição do pólo passivo da demanda pelos litisconsortes ausentes.

Assim sendo, de se prestigiar a regra insculpida no art. 76 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de outro possível dependente (...).

Assim sendo, afasto a preliminar manejada.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 16/02/2008 (fl. 13), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Deste modo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

A jurisprudência, em especial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça equipara o trabalhador que exerce atividade campesina para uma ou mais empresas de forma eventual, o chamado bóia-fria ou diarista, ao segurado especial, em razão das condições desiguais a que se encontra submetido, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, como ilustram os seguintes precedentes:

Assim, o bóia-fria, em tese, pode ser considerado segurado especial da Previdência.

Nesse contexto, o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.

Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

E, especialmente a respeito do bóia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:

Tem-se, portanto, que também do bóia-fria é exigido o início de prova material, não exaustivo, o qual pode ser complementado por prova testemunhal.

Ressalto, inclusive, que as certidões de óbito, casamento e nascimento são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito, conforme reiterada jurisprudência do STJ, in verbis:

No caso dos autos, visando demonstrar o efetivo trabalho rural pelo de cujus, foram apresentadas:

a) certidão de nascimento de Simone dos Santos Manoel, filha de Sérgio dos Santos Manoel, datada de 16/01/1998, em que o falecido foi qualificado como agricultor (fl. 18);

b) documento de cadastramento do trabalhador, expedido pelo Ministério da Previdência Social em que registrada a ocupação de agricultor, datado de 04/05/1998 (fl. 17);

c) Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS com registro de vínculo iniciado em 13/05/2002, no cargo de trabalhador rural, na empresa Agro Industrial Lazzeri Ltda. (fls. 14-16).

A prova material foi corroborada pela prova testemunhal produzida em juízo (fls. 73-79), não impugnada pela autarquia previdenciária, a comprovar o trabalho rural desempenhado pelo de cujus, bem como a consequente qualidade de segurado especial da Previdência Social.

A autora em seu depoimento pessoal afirmou que conheceu o falecido a uns 18, 19 anos; que moravam juntos e tiveram dois filhos, Simone e Juliano de 15 e 17 anos respectivamente. Indicou que em determinado momento foram morar com a mãe da autora, e que cultivavam uma parte da propriedade da genitora. Declarou, ainda, que na época da colheita da maçã o falecido trabalhava na colheita e logo voltava para a produção da família. Indicou que o falecido ficava na cidade de Lagoa Vermelha nos alojamentos de quem estivesse interessado na coleta das maçãs.

A testemunha Leonildo Taufer declarou que conhecia o casal e que eles viviam juntos, como marido e mulher. Afirmou que ambos trabalhavam como diaristas e que ele trabalhou em Lagoa Vermelha, tirando maçã. Indicou que a única fonte de renda da família provinha da agricultura e que eles permaneceram juntos até o falecimento dele.

A testemunha Valdevino Menosso declarou que conheceu o casal e que eles não eram casados no civil, mas que estavam juntos, que ele era marido da autora, que tiveram dois filhos e que trabalhavam na propriedade da mãe dela e ele um pouco de diarista, tirando maçãs. Por fim, indicou que o casal permaneceu junto até a data do falecimento de Sérgio.

Deste modo, tenho por comprovada a qualidade de segurado especial do falecido.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

No que se refere à prova testemunhal (fls. 73-79), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente, consoante se conclui dos depoimentos acima transcritos.

Está, pois, comprovada a condição de dependente da autora.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (01/04/2008), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

Observo, neste ponto, que o protocolo administrativo do pedido (DER) foi indicado no processo administrativo em diversas oportunidades, inclusive nas fls. 30, 33 e na fl. 32, onde apontada a decisão administrativa indeferitória do benefício. Neste caso, diferentemente do exposto nos embargos declaratórios da fl. 96, cabe à parte autora, que defende ter direito ao benefício desde a data do óbito, comprovar que tal pedido se deu dentro do prazo de trinta dias legalmente exigido, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Neste contexto, não merecem provimento o recurso do INSS e a remessa oficial, prejudicada a análise dos consectários legais e a remessa necessária no ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.