EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO FALECIDO. CONCESSÃO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. HONORÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os juros de mora e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por DIEGO HENRIQUE DA SILVA e MILENE OLIVEIRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de Assis Parecido da Silva, em 25/11/2001, sob o fundamento de que são filhos do de cujus e de que ele mantinha qualidade de segurado à época do falecimento.

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de pensão por morte em favor dos autores, desde a data do óbito. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, inclusive em favor da Defensoria Pública União, que atuou na defesa da demandante Milene Oliveira. Concedeu a antecipação de tutela.

Para reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado especial do finado depende, in casu, da comprovação do exercício de atividade de rural no período imediatamente anterior ao seu falecimento.

O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.

Saliente-se que, embora o trabalhador rural denominado bóia-fria, volante ou diarista não esteja enquadrado no rol de segurados especiais referidos no inc. VII do art. 11 da Lei de Benefícios, a estes se equipara para fins de concessão de aposentadoria rural por idade ou instituição de pensão, consoante pacífica jurisprudência. Neste sentido:

O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ, à exceção dos trabalhadores rurais boias-frias. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural ou pesqueira de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.

O óbito de Assis Parecido da Silva ocorreu em 25/11/2001.

A qualidade de dependentes dos autores é incontroversa, eis que são filhos do falecido, menores de 21 anos de idade.

A controvérsia, portanto, está limitada à condição de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento.

Com efeito, entendo que o juízo a quo apreciou de modo irreparável o ponto, de modo que é oportuna a transcrição de trecho da sentença:

Enfim, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que os autores fazem jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Entretanto, há exceção no caso de pensionista menor de 16 anos na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Assim, tendo os autores menos de 16 anos na data do falecimento, uma vez que nascidos em 01/10/1998 e 22/08/2001, fazem jus à percepção do benefício desde o óbito (25/11/2001) até o dia em que vierem a completar 21 anos, sem incidência da prescrição.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

No que toca à possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública quando há litígio contra o próprio ente do qual ela faz parte, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, na súmula 421, de que "os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".

Nesse mesmo sentido, o próprio STJ, no REsp nº 1.199.715/RS, julgado por sua Corte Especial como representativo de controvérsia, decidiu que "também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública".

Os precedentes estão baseados na tese da confusão, ou seja, de que a defensoria Pública é parte do Estado e com ele se confunde. Todavia, o caso concreto é completamente diverso porque a Defensoria não pertence à Autarquia Previdenciária, tratando-se de pessoas jurídicas distintas, com personalidade, patrimônio e receita própria, de modo que não há confusão possível entre as Instituições. Por essas razões, guardo cautela quanto à orientação majoritária do STJ.

Afora isso, a edição posterior da Lei Complementar nº 132/2009, publicada em 08/10/2009, enseja revisão do referido entendimento, visto que alterou o art. 4º da Lei Complementar nº 80/1994, o qual passou a ter a seguinte redação:

Assim, apesar da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que a alteração legislativa visou ao fortalecimento e autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública, a fim de aparelhá-la e capacitar seus membros e servidores por meio das verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, razão pela qual lhe são devidos honorários advocatícios sucumbenciais caso seja vencedora na demanda.

Logo, se a Instituição possui personalidade jurídica própria e pode executar suas verbas sucumbenciais, pressupõe-se que possui o direito de percepção dos honorários por ocasião da atuação judicial vitoriosa. Anote-se que embora o julgamento do REsp nº 1.199.715/RS tenha sido concluído após a entrada em vigor das alterações na Lei Orgânica da defensoria Pública, o Superior Tribunal de Justiça não aferiu a nova disciplina legal sobre a verba honorária devida aos defensores públicos.

Ainda que se trate de órgãos da mesma fazenda pública, o que se buscou na Nova Lei Orgânica da Defensoria Pública, na verdade, foi uma realocação orçamentária no sentido de privilegiar a instituição de defesa jurídica das pessoas mais carentes. A ausência de condenação ao pagamento de verba honorária significaria dizer, de certa forma, que a defensoria Pública nunca executará ou receberá honorários advocatícios sucumbenciais porquanto a atuação da Instituição limita-se às causas ajuizadas contra a própria União, entidade autárquica ou empresa pública federal, nos termos do art. 109, inc. I, da Constituição Federal.

Outrossim, tendo em vista que o Defensor Público necessita de registro na Ordem dos Advogados do Brasil para desempenhar seu ofício (LC nº 132/09 - art. 26 c/c art 3º, § 1º da Lei n° 8.906/94), também se aplica a regra estatutária da titularidade e direito autônomo a cobrança dos honorários decorrentes de condenação.

Por fim, registro que entendimento no sentido contrário ensejaria a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar nº 80/1994, alterado pela Lei Complementar nº 132/2009, em vista da expressa previsão da execução e recebimento das verbas sucumbenciais decorrentes da atuação da defensoria Pública.

Dessa forma, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública da União quando esta atua como procuradora da parte vencedora em ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Adequados os juros de mora.

No mais, a sentença resta mantida.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por adequar os juros de mora e negar provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS JUROS DE MORA E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.