EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL. QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IRRELEVÂN...

2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da parte autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

3. Comprovado que o de cujus detinha qualidade de segurado quando concedido o benefício assistencial, em lugar de um benefício previdenciário, e que houve equívoco da Administração, não há óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes.

5. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Lurdes Fulcher contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do companheiro, Clovoi Nunes Ribeiro, ocorrido em 01/06/2012.

Sentenciando, o R. Juízo julgou improcedente o pedido, porquanto embora o de cujus detivesse qualidade de segurado quando concedido o benefício assistencial, não teria direito ao auxílio-doença, visto que a patologia geradora da incapacidade era prévia à inscrição no RGPS. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 724,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Irresignada, a autora apelou, sustentando que a incapacidade foi posterior ao período laborado na empresa Gramito Móveis, cujo contrato encerrou em 2006, tanto que o de cujus não havia requerido anteriormente qualquer benefício por incapacidade. Pede a reforma da sentença, para que concedida a pensão por morte desde a DER.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (Meta 2 do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve a comprovação da qualidade de dependente da autora e da qualidade de segurado do de cujus.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O fato de o de cujus estar em gozo de benefício assistencial não é óbice à concessão de pensão por morte aos dependentes, desde que provado que o falecido detinha qualidade de segurado à data do óbito e que a autarquia incorreu em equívoco ao conceder benefício assistencial quando o segurado teria direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.

A concessão de benefício assistencial, em lugar do auxílio-doença ou até mesmo da aposentadoria por invalidez, denota a hipossuficiência do segurado diante do INSS, traduzida pela falta de conhecimento e de informações sobre os seus direitos, e que conduz ao reconhecimento da fungibilidade das ações previdenciárias, bem como dos pedidos encaminhados na via administrativa. Em suma, não há óbice à concessão de benefício diverso do requerido administrativa ou judicialmente, com fundamento no princípio da fungibilidade.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

Em relação à possibilidade de concessão de pensão por morte na situação em que o instituidor detinha um benefício assistencial, quando fazia jus a um benefício previdenciário, importante referir a necessidade de comprovação de que a autarquia incorreu em equívoco, conforme decisões dos Tribunais.

Estampa a jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de companheira de Clovoi Nunes Ribeiro, cujo óbito ocorreu em 01/06/2012 (fls. 28). O pedido administrativo, formulado em 17/03/2013, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado quando do falecimento (fls. 50). A presente ação foi ajuizada em 14/05/2013.

A autora narra na inicial que manteve união estável com o de cujus até que ele veio a óbito, em 2012.

Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável caracteriza-se quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.

No caso em tela, a qualidade de dependente da parte autora foi provada por meio de documentos juntados aos autos (cadastro de abertura de crédito e correspondências bancárias e do INSS) que indicam a coabitação. Outrossim, as três testemunhas ouvidas em audiência foram uníssonas em afirmar que a autora e o falecido viviam juntos, na casa dos pais de Lurdes, como se casados fossem. Relataram que a união estendeu-se por pelo menos sete anos, perdurando até Clovoi falecer, em decorrência de diabetes (mídia digital, fls. 96).

Com base nestas informações, resta caracterizada a dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

A autora sustenta que o falecido companheiro teria direito ao auxílio-doença quando obteve administrativamente o benefício assistencial, em abril de 2007, mantendo a qualidade de segurado até a data do óbito.

Compulsando os autos, verifica-se que o de cujus teve dez vínculos empregatícios de 1986 a 2006, alguns mais curtos, de poucos meses, outros mais longos, que se estenderam por anos. Os dois últimos vínculos constantes do CNIS foram com a Dinnebier & Cia Ltda, de 01/10/2003 a 08/2008, e com a empresa Gramito Móveis e Decorações Ltda, de 10/04/2006 a 08/07/2006. Depois disso, foram recolhidas contribuições na condição de contribuinte individual no período de 11/2006 a 01/2007 (fls. 66).

Em 12/2000 e em 06/09/2006, o de cujus requereu auxílio-doença, ambos os pedidos indeferidos sob o argumento de que houve parecer contrário da perícia médica (informações do sistema Plenus). Nas perícias médicas realizadas em 2006, a conclusão foi no sentido de que Clovoi era portador de desnutrição protéico-calórica de graus moderado e leve (CID E44), patologia que não gerava incapacidade para o labor. No exame, o falecido referiu fraqueza, tontura, problemas de gastrite e dificuldades de visão (fls. 71-72).

Em abril de 2007, quando o falecido tinha 34 anos, foi-lhe deferido o benefício assistencial, com DIB em 26/04/2007 (fls. 63). A perícia médica apontou que Clovoi era portador de retardo mental e déficit cognitivo, enquadrando-o como portador de deficiência (fls. 70).

O de cujus permaneceu em gozo de benefício assistencial de abril de 2007 até falecer, em 06/2012, tendo como causa mortis disfunção de múltiplos órgãos e sistemas, encefalopatia hipoglicêmica, descompensação da diabetes - diabetes mellitus (fls. 28).

Tenho que o fundamento do R. Juízo a quo, de que quando concedido o benefício assistencial Clovoi não teria direito ao auxílio-doença, porquanto era portador de patologia anterior à inscrição no RGPS, deve ser afastado, visto que os dados trazidos aos autos apontam que ele laborou de forma praticamente ininterrupta durante 20 anos (extrato do CNIS, fls. 66). Em 2006, quando requereu o auxílio-doença, já dava sinais de fraqueza e problemas de visão, conforme referido nas perícias realizadas à época (fls. 71-72), sintomas associados a diabetes, patologia que o levou a óbito seis anos após.

Em abril de 2007, obteve administrativamente o benefício assistencial, embora com fundamento em patologia diversa, de ordem neurológica. Com base nestas informações, conclui-se que, quando concedido o benefício assistencial, o falecido mantinha a qualidade de segurado e era portador de incapacidade, porém, gerada por uma patologia desenvolvida posteriormente, visto que se sofresse de retardo mental e déficit cognitivo não teria condições físicas e psicológicas de ter laborado durante tantos anos na área de serviços gerais em indústrias calçadistas ou como chapeador de móveis e auxiliar de marceneiro em indústrias do setor moveleiro, entre outras funções que ocupou ao longo de seu histórico laborativo (CTPS, fls. 38).

Logo, conclui-se que o falecido tinha direito ao auxílio-doença quando concedido o benefício assistencial, em 2007, mantendo a qualidade de segurado até a data do óbito, fazendo a requerente jus à pensão por morte pleiteada. Acolhido o apelo da parte autora.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 01/06/2012, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 17/03/2013, mais de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido à parte autora a partir da DER, em 17/03/2013.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 17/03/2013 e que a ação foi ajuizada em 14/05/2013, não há parcelas prescritas.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Provido o apelo da autora, para conceder a pensão por morte desde a DER, em 17/03/2013, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 694, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.