EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO I...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende: (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 16, I, da Lei nº 8.213/91).

2. O filho inválido preenche os requisitos de dependência econômica previstos no art. 16, I, da Lei 8.213/91 mesmo que a invalidez seja posterior ao advento da maioridade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes do STJ e do TRF4.

3. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

4. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e a remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por João Antônio Perin em face do INSS em que requer a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do óbito da mãe, Leondina Maria Giacomini Perin, ocorrido em 12/12/2009. Narra que é inválido, por ser portador de problemas mentais, e que vivia sob dependência econômica da mãe, viúva e aposentada.

Sentenciando, o R. Juízo deferiu a antecipação de tutela e concedeu a pensão por morte desde a DER, em 14/01/2010, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas e com juros de mora nos termos da Lei 11.960/2009. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isenta das custas processuais.

O INSS apelou, sustentando que o autor não comprovou invalidez definitiva à data do óbito da genitora. Caso mantida a sentença, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo judicial. Requer a aplicação da Lei 11.960/2009 a título de consectários legais e aduz que é isento das custas e despesas processuais, assim como dos emolumentos.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

No caso em apreço, a controvérsia recursal cinge-se à condição de inválido do autor à data do óbito da genitora, instituidora do benefício.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O benefício de pensão por morte é devido ao filho inválido ou com deficiência mental ou intelectual desde que tal condição seja anterior ao óbito dos pais, sendo irrelevante se verificada após a maioridade, conforme pacífica jurisprudência:

Importante referir que não há óbice à cumulação de pensões por morte de ambos os genitores. O art. 124 da Lei 8.213/1991 lista expressamente as vedações sobre a cumulação de benefícios:

Estampa a recente jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, o autor, João Antônio Perin, representado nos autos pela curadora, Terezinha Perin (termo de curatela, fls. 136), postula a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito da mãe, Leondina Maria Giacomini Perin, em 12/12/2009 (fls. 23), na condição de filho inválido. O autor, nascido em 31/01/1956 (fls. 21) tinha 53 anos quando a mãe faleceu. O requerente protocolizou em 14/01/2010 pedido administrativo, indeferido sob o argumento de que não era inválido (fls. 38). A presente ação foi ajuizada em 01/04/2010.

Não há controvérsia nos autos a respeito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que a mãe do autor era aposentada por idade rural, benefício com DIB em 28/12/1992 (consulta ao sistema Plenus).

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de dependente do autor, João Antônio Perin, que alega ser inválido, fazendo jus à pensão por morte nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91.

Em consulta ao CNIS, não se verifica registro de vínculos empregatícios (fls. 50).

Com a petição inicial, foi anexado um atestado, emitido pelo psiquiatra Pedro Ribeiro Dantas em janeiro de 2010, referindo que o requerente apresentava retardo mental e depressão (fls. 13). Foi apresentado também parecer produzido pela psicóloga Méri Liliane Tomasetto em janeiro de 2010, no qual ela consigna que o autor tem idade mental que não condiz com a cronológica, com falas de conteúdo infantilizado e evidente dificuldade cognitiva, além de imaturidade, regressão, introversão e agressividade de indício infantil. Concluiu que o paciente não apresenta condições psíquicas e cognitivas para o exercício de atividade laboral, não tendo condições de prover o próprio sustento, uma vez que nunca exerceu atividade remunerada, apenas afazeres domésticos e na agricultura, auxiliando a mãe (fls. 14).

A perícia médica produzida nestes autos, a partir de exame realizado pela psiquiatra Fernanda Basso em janeiro de 2012, apontou que o requerente era portador de retardo mental leve com comprometimento significativo do comportamento, patologia em que não houve o correto desenvolvimento da mente (irrecuperável), caracterizada por comprometimento das habilidades que contribuem para o nível global de inteligência, isto é, as aptidões cognitivas, de linguagem, motoras e sociais. Consignou que a doença gerava incapacidade de discernimento quanto às demandas da vida social adulta e para os atos da vida civil, necessitando de supervisão de terceiros para as tarefas do cotidiano (fls. 116-117).

Em audiência realizada em 18/04/2011 foram ouvidas duas testemunhas. Zanira de Oliveira Machado, que é vizinha do autor desde 1993, relatou que João Antônio sempre dependeu dos pais. Disse que é "como se o autor fosse infantil", que ele tem problemas psicológicos, sendo conhecido na cidade como "João Louco". Afirmou que o autor nunca teve namorada e que tentou estudar no ano passado, na educação para jovens e adultos, mas que não se manteve uma semana na escola, porque os colegas o excluem (mídia digital, fls. 103).

Zenaide Rosa Franco, que trabalhou nos anos de 2002 e 2003 na residência dos pais do autor, informou que João Antônio tem deficiência mental; que, naquela época em que laborou na casa, a genitora tinha que mandá-lo tomar banho e trocar de roupa, tanto que hoje anda sujo e mal vestido pela cidade. Relatou que a irmã, que é curadora do requerente, auxilia nos cuidados, mas que ela também tem dificuldades financeiras. Mencionou que a falecida mãe contava que o autor começou a apresentar problemas mentais quando criança, após ser submetido a um tratamento médico com injeções (mídia digital, fls. 103).

No caso em apreço, os elementos trazidos aos autos permitem concluir que a invalidez do autor já estava presente à época do óbito da genitora, havendo dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91. Outrossim, deve ser prestigiada a solução do juízo a quo, que, tendo colhido a prova, concluiu pela existência de dependência.

Portanto, o requerente faz jus ao benefício de pensão por morte, não merecendo reparos a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito da genitora ocorreu em 11/12/2009, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 14/01/2010, ou seja, mais de 30 dias após o falecimento. Logo, o benefício é devido a partir da DER, em 14/01/2010, conforme requerido na inicial e deferido na sentença, não merecendo guarida o apelo do INSS no tópico.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar da DER, em 14/01/2010, e que a ação foi ajuizada em 01/04/2010, não há parcelas prescritas.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial no ponto.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no tópico.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, porquanto a autarquia está isenta apenas das custas processuais, conforme determinado na sentença.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, diferindo os consectários para a execução. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e a remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 727, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.