EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO I...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende: (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 16, I, da Lei nº 8.213/91).

2. O filho inválido preenche os requisitos de dependência econômica previstos no art. 16, I, da Lei 8.213/91 mesmo que a invalidez seja posterior ao advento da maioridade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes do STJ e do TRF4.

3. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

4. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

6. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso adesivo e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Ivo Pedro Wendt e Afonso Wendt em face do INSS em que requerem a concessão de pensão por morte, em razão do óbito da mãe, Maria Josefina Wendt, em 05/08/2010. Narram na inicial que eram inválidos já à época do óbito da genitora, fazendo jus ao benefício.

Sentenciando, o R. Juízo julgou procedente o pedido, para que implantada a pensão por morte em favor dos autores desde a data dos requerimentos administrativos, em 20/08/2010 e em 06/09/2010, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança, nos termos da Lei 11.960/2009. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 5% sobre o valor da condenação, estando isenta das custas processuais.

O INSS apelou, sustentando que não houve comprovação da qualidade de dependentes dos autores, que se tornaram inválidos após completar 21 anos. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei 11.960/2009 no que tange aos juros de mora sobre as prestações vencidas. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

A parte autora interpôs recurso adesivo, pugnando pela majoração dos honorários advocatícios para 10% do valor da condenação.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

No caso em apreço, a controvérsia recursal cinge-se à condição de inválidos dos autores, que requerem a pensão por morte em decorrência do óbito da mãe.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O benefício de pensão por morte é devido ao filho inválido ou com deficiência mental ou intelectual desde que tal condição seja anterior ao óbito dos pais, sendo irrelevante se verificada após a maioridade, conforme pacífica jurisprudência:

Importante referir que não há óbice à cumulação de pensões por morte de ambos os genitores. O art. 124 da Lei 8.213/1991 lista expressamente as vedações sobre a cumulação de benefícios:

Estampa a recente jurisprudência desta Corte:

Ademais, mesmo que o filho inválido receba um benefício previdenciário, como uma aposentadoria por invalidez, pode também ser beneficiário de pensão por morte, porquanto o art. 124 da Lei 8.213/91 não veda a percepção simultânea de pensão e de aposentadoria. Além disso, a lei contempla o filho inválido como beneficiário de pensão por morte, sem excepcionar, havendo dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

Estampa a jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, as autores Ivo Pedro Wendt e Afonso Wendt postulam a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito da mãe, Maria Josefina Wendt, ocorrido em 05/08/2010 (fls. 13). Ivo tinha 51 anos (nascido em 30/08/1958) e Afonso 48 anos (nascido em 26/07/1962) quando a genitora faleceu. Alegam que já eram inválidos àquela época, estando em gozo de aposentadoria por invalidez, em decorrência de esquizofrenia.

Afonso protocolizou pedido administrativo de pensão por morte em 20/08/2010 (fls. 39) e Ivo em 06/09/2010 (fls. 72), ambos requerimentos indeferidos sob o argumento de que ausente a qualidade de dependente, pois a invalidez foi posterior à maioridade civil. A presente ação foi ajuizada em 05/10/2012.

Não há controvérsia nos autos a respeito da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que a mãe dos autores era aposentada rural por idade desde 22/11/1991 (fls. 12).

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de dependente dos autores, que alegam ser inválidos, fazendo jus à pensão por morte nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91.

Foi juntado aos autos atestado emitido pela psiquiatra Diana de Bem de Souza em 11/08/2010, referindo que os requerentes apresentam invalidez permanente para o labor, em razão de CID F20.0 - esquizofrenia (fls. 31).

Compulsando os autos, verifica-se que ambos os autores são beneficiários de aposentadoria por invalidez.

Afonso está em gozo do benefício desde 01/07/1994 (fls. 23). Em perícia médica realizada pelo INSS em 2010, concluiu-se que ele é portador de esquizofrenia (CID F20), com data de início da incapacidade em 03/07/1992 (fls. 32).

Ivo está aposentado por invalidez desde 06/06/2005 (fls. 54), época em que a perícia médica realizada pela autarquia apontou que o segurado era portador de esquizofrenia (CID F20), tendo a doença iniciado em 1979 e a incapacidade em 06/2004 (fls. 58).

No caso em apreço, os elementos trazidos aos autos permitem concluir que a invalidez dos autores é anterior ao óbito da instituidora do benefício, em 2010, havendo dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

Portanto, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte requerido, não merecendo reparos a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito da genitora ocorreu em 05/08/2010, após a vigência da Lei 9.528/97, e os requerimentos administrativos foram formulados em 20/08/2010 por Afonso e em 06/09/2010 por Ivo. Considerando que o pedido de Afonso foi formulado antes de decorridos 30 dias do óbito, teria direito ao benefício desde a data do falecimento.

No entanto, como a sentença fixou para ambos os autores as datas dos pedidos administrativos como termo inicial da pensão e não houve apelo dos requerentes, resta mantido o comando contido no decisum, no sentido de que a pensão deve ser concedida na proporção de 50% para cada um dos autores desde as datas em que requerida na via administrativa, em 20/08/2010 e em 06/09/2010.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que os benefícios são devidos a contar dos pedidos administrativos, em 20/08/2010 e em 06/09/2010, e que a ação foi ajuizada em 05/10/2012, não há parcelas prescritas.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, diferindo os consectários para a execução.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Acolhido o recurso adesivo da parte autora, para fixar os honorários advocatícios em 10% das prestações vencidas.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

A sentença não merece retoques quanto às custas processuais.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Acolhido o recurso adesivo da parte autora, para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas. Provida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, diferindo os consectários para a execução. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso adesivo e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 739, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.