EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO I...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende: (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 16, I, da Lei nº 8.213/91).

2. O filho inválido preenche os requisitos de dependência econômica previstos no art. 16, I, da Lei 8.213/91 mesmo que a invalidez seja posterior ao advento da maioridade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes do STJ e do TRF4.

3. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

4. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Elair Rodrigues da Costa em face do INSS em que requer a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do óbito da mãe, Abediles Rodrigues da Costa, ocorrido em 13/11/2010. Narra que é inválida, por ser portadora de doença psiquiátrica, e que vivia sob dependência da mãe.

Sentenciando, o R. Juízo concedeu a antecipação de tutela e concedeu a pensão por morte à autora desde a DER, em 09/12/2010, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora de acordo com os índices de poupança, nos termos da Lei 11.960/2009. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas.

O INSS interpôs embargos de declaração, alegando que o julgado foi omisso, porquanto no curso do processo houve concessão administrativa de benefício assistencial à autora, com DIB em 19/07/2012, cancelado para a implantação da pensão por morte concedida em tutela antecipada nestes autos, uma vez que os benefícios são inacumuláveis. Requer que seja complementado o decisum, referindo a necessidade de compensação dos valores já pagos a título de benefício assistencial (fls. 101-104).

O magistrado a quo rejeitou os aclaratórios, sob o fundamento de que se trata de matéria nova, não aventada nos autos (fls. 120-121).

Inconformada, a autarquia apelou, preliminarmente, aduzindo a ocorrência de prescrição e a possível violação à ordem instrumental do processo, porquanto requereu em sede de contestação que a autora fosse intimada para provar a real situação da curadora, pois juntado aos autos apenas termo de curador provisório decorrente de ação judicial de interdição ajuizada. Sustenta que houve fato novo no curso do processo - concessão administrativa de benefício assistencial à parte autora -, devendo ser compensadas as parcelas já pagas a título de LOAS. Requer a revogação da tutela antecipada, porquanto não comprovado o preenchimento dos requisitos. Quanto ao mérito, alega que não há prova de que a invalidez da requerente era contemporânea ao óbito da genitora e que, para ter direito à pensão por morte, a invalidez deveria ser anterior aos 21 anos. Caso mantida a sentença, pugna pela fixação da DIB na data do ajuizamento da ação. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo do INSS (fls. 150-152).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares. de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

No caso em apreço, a controvérsia recursal cinge-se à condição de inválida da autora, que requer a pensão por morte em decorrência do óbito da mãe.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora está regularmente representada pela irmã e curadora, Maria Rodrigues da Costa, conforme termo de curatela provisória colacionado (fls. 21). Mesmo que não tenham sido apresentadas informações novas sobre o processamento da mencionada ação de interdição, os elementos trazidos são suficientes para o deslinde da controvérsia, não merecendo guarida o apelo do INSS no tópico.

Infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal concedida no curso do processo e confirmada na sentença (art. 273 do CPC).

A verossimilhança da alegação da parte autora está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 95-98). Outrossim, a causa envolve pessoa incapacitada, razão pela qual não há reparos quanto à medida antecipatória deferida.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício, razão pela qual não há reparos no que pertine à concessão de tutela antecipada pelo MM. Magistrado a quo.

Postergo a análise dos outros dois pontos alegados em preliminares - concessão de LOAS no curso do processo e prescrição -, uma vez que são temas relacionados diretamente à solução da controvérsia.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O benefício de pensão por morte é devido ao filho inválido ou com deficiência mental ou intelectual desde que tal condição seja anterior ao óbito dos pais, sendo irrelevante se verificada após a maioridade, conforme pacífica jurisprudência:

Importante referir que não há óbice à cumulação de pensões por morte de ambos os genitores. O art. 124 da Lei 8.213/1991 lista expressamente as vedações sobre a cumulação de benefícios:

Estampa a recente jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, a autora, Elair Rodrigues da Costa, postula a concessão de pensão por morte na condição de filha inválida, em decorrência do óbito da mãe, Abediles Rodrigues da Costa, em 13/11/2010 (fls. 10). A autora, nascida em 25/06/1977 (fls. 8), contava 33 anos quando a mãe faleceu. A requerente protocolizou em 09/12/2010 pedido administrativo, indeferido sob o argumento de que não comprovada a qualidade de dependente, porquanto a invalidez era posterior à maioridade (fls. 28). A presente ação foi ajuizada em 15/12/2011.

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível e a remessa oficial, expressamente interpostas diante da sentença recorrida (fls. 95-98).

Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de dependente da autora, que alega ser inválida, fazendo jus à pensão por morte nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91.

Em perícia médica realizada pelo INSS em 20/12/2010, o expert concluiu que a autora era portadora de retardo mental (F70), fixando como início da doença 08/2007 e início da incapacidade em 09/2007 (fls. 23-24).

Outrossim, há notícia nos autos sobre ajuizamento de ação de interdição (n. 189.10.001745-0, na Comarca de Santa Rosa do Sul/SC), na qual foi proferido despacho que resultou no termo de curatela provisório, firmado pela irmã da requerente em 29/09/2010 (antes do óbito da instituidora do benefício) - fls. 21.

No caso em apreço, tais elementos são suficientes para concluir que a autora encontrava-se inválida quando a mãe faleceu, havendo dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

Portanto, a requerente faz jus à de pensão por morte requerida, não merecendo reparos a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito da genitora ocorreu em 13/11/2010, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 09/12/2010, ou seja, menos de 30 dias após o falecimento, de modo que a pensão por morte seria devida a contar óbito da mãe. Entretanto, como a sentença fixou a implantação do benefício na DER e não houve recurso da parte autora, deve ser mantido o decisum, sendo que o termo inicial da pensão por morte devida à autora é a data do pedido administrativo, em 13/11/2010, descontando-se eventuais valores pagos a título de benefício assistencial à requerente no período.

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial no tópico relativo à compensação dos valores de benefício assistencial eventualmente pagos na via administrativa no período.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar da DER, em 13/11/2010, e que a ação foi ajuizada em 15/12/2011, não há parcelas prescritas.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no tópico.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, para determinar que sejam descontados eventuais valores pagos à autora a título de benefício assistencial no período posterior ao termo inicial da pensão por morte concedida nestes autos. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício e

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 737, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.