EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5013931-38.2012.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença, negar provimento aos recursos e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelações de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde 06/06/2008;

b) pagar as prestações com atraso, com correção monetária desde quando devidas e juros desde a citação até 01-07-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a sentença;

d) reembolsar os honorários periciais.

Recorre a parte autora requerendo o restabelecimento do auxílio-doença desde 05/05/08 e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS apela, arguindo preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, pois se trata de benefício decorrente de acidente de trabalho, e de sentença extra petita, pois concedido benefício que não foi postulado. Sendo outro o entendimento, sustenta que não restou comprovada a incapacidade para o trabalho nem nexo entre o acidente e a lesão, ou que o marco inicial do benefício deve ser a data da juntada aos autos do laudo judicial e que a sucumbência foi recíproca, devendo ser compensados os honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se acerca da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde 06/06/2008.

Quanto à preliminar de incompetência da Justiça Federal, é de ser rejeitada, pois realmente nada constou na petição inicial acerca de acidente do trabalho. Ao contrário, constou da inicial que O Autor apresenta diversos males, tais como, Diabetes, baixa acuidade visual, fratura de rádio distal esquerdo e outras fraturas que tornaram seu braço esquerdo inválido, e o que o impede de trabalhar.

Vejamos, por oportuno, a seguinte decisão do STJ no CC 103937/ SC, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, DJe 26/11/2009:

Também, é de ser rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de ser extra petita, pois concedido benefício que não foi postulado no processo.

Registre-se que, segundo o entendimento firmado nesta Corte, nos pleitos de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, concluindo-se pela incapacidade total e definitiva do segurado, é devida a aposentadoria por invalidez, se a incapacidade for parcial e/ou temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, e se for constatada apenas a redução da capacidade, é devido o auxílio-acidente, mesmo que não haja pedido expresso neste sentido, não só porque esses benefícios repousam em origem comum, mas também em razão de não ser de bom senso obrigar a parte autora a propor nova demanda judicial, com base nos princípios da utilidade e economia processual. E tal decisão não caracteriza cerceamento de defesa ou mesmo julgamento ultra petita ou extra petita a justificar a sua anulação, porque não decorre nenhum prejuízo ao INSS na elaboração de sua defesa, na medida em que, repita-se, os benefícios têm natureza assemelhada e idêntico fundamento.

Nesse sentido:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 25-03-13, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E32):

a) enfermidade: diz o perito que CID 10 T92.1 - Sequela de fratura de braço... Sim, o autor é portador da patologia CID 10 T92.1 - Sequela de fratura de braço, cuja sintomatologia é a diminuição da mobilidade membro superior esquerdo... Mês de setembro de 2004, conforme prontuário médico apresentado;

b) incapacidade: responde o perito que A patologia do Autor no estágio em que se encontra, está estabilizada. O Autor encontra-se apto com redução da capacidade laborativa em 50% da mão esquerda... limitação aos movimentos de garra, pinça, força de membro superior esquerdo... Sim, com redução de 50% (grau sofrível)... O autor está capaz para o exercício de qualquer atividade com redução de 50% da capacidade laborativa... Há redução permanente da capacidade laborativa em 50%... Não há incapacidade... O Autor encontra-se capaz para o exercício de qualquer atividade com redução permanente da sua capacidade laborativa em 50% a partir da data do acidente 08-09-2004, conforme relatório médico apresentado e exame físico e clínico realizado... A patologia do Autor no estagio em que se encontra gera redução permanente da sua capacidade laborativa em 50% a partir da data do acidente 08-09-2004, conforme relatório médico apresentado e exame físico e clínico realizado. A patologia Catarata foi corrigida cirurgicamente e não gera limitação funcional no presente momento. A patologia Diabetes Mellitus encontra-se controlada através do uso medicamentoso.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E6, E18, E24, E29, E30, E38, E44):

a) idade: 60 anos (nascimento em 15-10-54);

b) profissão: trabalhador rural/vigia;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 14-04-99 a 12-05-99, de 24-09-04 a 31-05-05, de 13-10-06 a 28-03-07, de 19-05-07 a 05-05-08 e de 07-04-11 a 16-02-12, tendo sido indeferidos os pedidos de 25-06-08, de 25-08-08 e de 11-09-12 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 04-12-12;

d) relatório médico de 2008, referindo queda de bicicleta em 2004; atestado de ortopedista de 29-10-12; atestados de 2013;

e) exame oftalmológico de 2012; raio-x do braço/cotovelo/mão E de 2012; prontuários de 2013 e de 2008;

f) laudo do INSS de 16-08-07, cujo diagnóstico foi de CID T92.8 (sequelas de outros traumatismos especificados do membro superior); idem o de 01-10-07, de 02-10-07, de 21-11-07, de 29-06-09, de 28-08-08, de 01-11-12; laudo de 26-01-11, cujo diagnóstico foi de CID E14 (diabetes melitus não especificado) e M25.5 (dor articular); laudo de 28-04-11, cujo diagnóstico foi de CID H25.9 (catarata senil não especificada); idem o de 21-07-11, de 16-02-12; laudo de 12-12-06, cujo diagnóstico foi de CID T02.2 (fraturas envolvendo regiões múltiplas de um membro superior); idem o de 13-02-07.

Diante de tal quadro, o juízo monocrático concedeu o auxílio-acidente desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, o que não merece reforma, pois comprovada a redução da capacidade laborativa e desde tal época. Ressalto, apenas, que há erro material na sentença quanto a tal data, pois o correto é 06-05-08 e não como constou (06-06-08). Assim, corrijo referido erro material de ofício.

Sem razão o autor ao postular a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, pois não restou comprovada a sua incapacidade para o trabalho, mas apenas a redução de sua capacidade para o trabalho habitual exercido na época do acidente.

A Lei n. 8.213-91 estabelece os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente:

Na época do acidente em 2004 (queda de bicicleta), o autor era trabalhador rural na Klabin Florestal Ltda., atividade que exerceu entre 1997 e 05-05-09, sendo que restou comprovado nos autos que é portador de sequela ocasionada por acidente que implicou redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido naquela época.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-acidente da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material da sentença, negar provimento aos recursos e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 332, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.