PREVINDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. TERMO INICIAL. TRF4. 0013878-62.2013.4.04.9999...

1. Demonstrado que o segurado se encontra temporariamente incapacitado para o exercício das suas atividades laborais habituais, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

2. No tocante ao termo inicial do benefício, razões do apelo, tenho que assiste razão à parte autora, tendo em vista que há provas a fim de demonstrar que à data da cessação administrativa a autora se encontrava em quadro patológico incapacitante.

3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, para fixar a DIB em 04/07/2007, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação, em 07/2007, convertendo-o em aposentadoria por invalidez.

Proferida sentença de parcial procedência, foi condenado o INSS a restabelecer o auxílio-doença, a partir da data da perícia judicial, em 12/04/2012, bem como ao pagamento das parcelas vencidas até a efetiva implantação do benefício, devendo incidir a correção monetária pelo INPC, e juros moratórios fixados à razão de 1% a.m, a contar da citação. Ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 500,00 e custas processuais pela metade.

Apelaram o INSS e a parte autora.

Em suas razões aduz o INSS a inexistência de incapacidade para o labor, caracterizando apenas restrição. Deste modo, requer o provimento do recurso para afastar a percepção do auxílio-doença, ou ainda, para determinar a concessão de auxílio-acidente. Prequestionou a matéria.

Apelou a parte autora requerendo que a DIB do benefício fosse fixado à data do indeferimento administrativo, em 04/07/2007, tendo em vista que restou comprovado seu estado incapacitante à época.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

A qualidade de segurado é incontroversa nos presentes autos, cingindo-se esta à existência, ou não, de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais, bem como, se constatada esta, à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e quanto ao seu termo inicial.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova. Não está, então, adstrito às respectivas conclusões, em toda sua extensão, sempre que, informado pelos demais elementos de prova, chegar à conclusão diversa.

Isso posto, passo ao exame da perícia trazida aos autos.

Verifica-se do laudo pericial judicial realizado no decorrer do processo, que a parte autora apresenta quadro de "Espondilolistese CID M43.1, Outra degeneração espec disco intervertebral CID M51.3, Artrose NE CID M19.9", Lumbago c/ ciática CID M54.4, condição que, segundo o expert, a incapacita permanentemente para trabalhos pesados.Vejamos:

Compulsando o conjunto probatório, conclui-se que a parte autora encontra-se parcialmente incapaz para o labor de suas atividades habituais, e permanentemente para trabalhos pesados. Destarte, em não sendo a incapacidade total e permanente, não se vislumbra a concessão de aposentadoria por invalidez.

No caso, ainda que o autor possua capacidade para atividades leves e moderadas, o perito foi claro em dizer que deve o demandante manter uma boa ergonomia nas tarefas realizadas (fl. 61). Nesse contexto, considerando que é sabido que a atividade de motorista muitas vezes exige permanência contínua em uma mesma posição por elevado período de tempo, entendo que está configurada a incapacidade laboral capaz de ensejar o restabelecimento do benefício.

Quanto ao recurso interposto, requerendo que a DIB do benefício seja fixada à data de cessação, tenho que merece prosperar.

Em resposta ao quesito "J" do Juízo, de fl. 59, o perito é claro em afirmar que "Havia incapacidade na data do requerimento administrativo ou do cancelamento do benefício pleiteado no INSS? (04/07/2007) R: Provavelmente sim, pois foi submetido à cirurgia."

Ora, se o perito facilmente constata através da anamnese, avaliação física e dos exames complementares, as afirmações contidas na exordial restam legitimadas. Desta feita, vê-se às fls. 11 dos autos exames e laudos que elucidam de forma objetiva que à data do requerimento administrativo podia-se aferir que a parte autora encontrava-se incapaz às suas atividades laborativas.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Mantenho os honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado. (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, para fixar a DIB em 04/07/2007, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 394, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, PARA FIXAR A DIB EM 04/07/2007, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.