EMENTA: PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ARTIGO 475 DO CPC DE 1973. CABIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. DIB. MULTA. IMPLANTAÇÃO ...

1. Sentença proferida anteriormente à vigência do Código de Processo Civil de 2015.

2. O STJ na vigência do CPC/73 editou a Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

3. O reexame necessário previsto no art. 475 do CPC/73 é regra nos casos de processos com sentença proferida até 18/03/2016.

6. A cominação da multa para implantação de benefício assistencial, que deve ocorrer em até 45, não pressupõe resistência ao cumprimento da ordem, mas visa a dar maior efetividade às determinações judiciais e inibir procedimentos protelatórios.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

O pedido foi julgado procedente para determinar:

Apela o INSS postulando inicialmente a suspensão da antecipação da tutela. Requer a revogação da multa aviada na sentença, posto que ausente o descumprimento da ordem, e a redefinição do prazo para a implantação do benefício. No tocante aos honorários periciais, pede que a contraprestação seja redimensionada observados os parâmetros da Res. n. 558, de 22/05/2007-CJF. Argumenta que a perícia médica apresenta diversas irregularidades, considerando indevido o auxílio-doença, bem como inconsistente a data do início do benefício.

Com contrarrazões e reexame necessário, vieram os autos.

É o relatório.

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/15).

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Por esse motivo, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que "é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa (Tema 17). (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Assim, o reexame necessário previsto no art. 475 do CPC/73, é regra nos casos de processos com sentença proferida até 18/03/2016.

Nesse caso em exame, conheço da remessa oficial.

É o relatório.

Do benefício por incapacidade e data do início do benéfico - DIB.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

No caso dos autos o laudo pericial juntado no evento 29, informa que a parte autora, costureiro, com 38 anos de idade, apresenta incapacidade total e temporária, para as atividades habituais, aludindo que o periciado é portador de deslocamento de discos intervertebrais lombares com radiculopatia e lumbago com ciática, CID: M51.1 e M54.4, patologias que conduziram à firme convicção do magistrado quanto à incapacidade laboral da parte autora.

Observa-se que o expert, por ocasião do laudo, levou em consideração os documentos existentes, atestados e receitas médicas apresentados pelo autor.

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a esse requisito, a perícia concluiu pela incapacidade laborativa, total e temporária.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert, o que não é o caso dos autos.

No tocante à incapacidade, observo que o juízo a quo enfatizou:

Assim, o benefício foi concedido a partir de 07/12/2012, data em que o autor formulou o requerimento na via administrativa (DER), tendo em vista que o laudo pericial mencionado, datado de 08/05/2013, atesta a "incapacidade total e temporária" do segurado a contar de abril de 2013. Esta informação é suficiente para fixar a DIB na data da DER, dada a natureza da moléstia de que é acometida a parte autora.

Dessa forma, não merece trânsito a pretensão do INSS, estando caracterizada a incapacidade e bem delimitado o início do benefício, correta a sentença no tópico.

A sentença determinou à autarquia federal a implantação imediata do benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, em 20 dias, sob pena de multa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido do cabimento da fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazendo distinção entre fixação prévia ou posterior a eventual resistência à ordem judicial. No âmbito deste Tribunal igualmente é firme o entendimento no sentido de que a multa não pressupõe o descumprimento da determinação e visa a conferir maior efetividade à ordem judicial. Confira-se o precedente:

Quanto ao prazo para implantação do benéfico, consoante entendimento do Tribunal, a providência deve ser promovida em até 45 dias, podendo ser fixado, portanto, em prazo menor. Este é o excerto do precedente:

Na hipótese dos autos, observa-se que o prazo de 20 dias mostrou-se plenamente razoável posto que a implantação do benefício ocorreu em 07 dias, tornando insubsistentes quaisquer motivos para amparar o pedido de dilação do prazo. Observo que intimação para a providência foi expedida em 16/07/2013 (evento 45), e de acordo com dados obtidos em consulta no sistema da autarquia federal (PLENUS) a data de despacho do benefício (DDB) ocorreu em 23/07/2013.

Nesse passo, a sentença não merece reparo, devendo ser mantida no ponto.

Quanto aos honorários periciais, sem razão o INSS, pois a sua fixação em R$ 300,00 é compatível com orientação do Tribunal, conforme explicitada na seguinte ementa:

Bem fixada a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (Súmula n. 111-STJ), observado o Código Processual Civil, art. 20, § 3, alíneas a, b, c, em desfavor do réu, que resta mantida.

É devido o auxílio-doença quando o laudo pericial atestar a incapacidade total e temporária para as atividades habituais, a contar data da DER.

A cominação da multa para implantação de benefício assistencial, que deve ocorrer em até 45, não pressupõe resistência ao cumprimento da ordem. Improvido o apelo do INSS no tópico.

Honorários periciais mantidos. A verba deve ser fixada de acordo com os parâmetros da Tabela V da Resolução n.º 305/2014, do CJF, podendo exceder o limite quando devidamente justificado.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 292, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.