| D.E. Publicado em 20/04/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001388-24.2008.404.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
INTERESSADO | : | JOÃO VILMAR SCHAFER |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza |
REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 1A VF DE NOVO HAMBURGO |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Ausente contradição ou omissão, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado.
2. Não está o magistrado obrigado a enfrentar todos os argumentos ou dispositivos legais suscitados pelas partes, bastando o exame daquilo que se mostre indispensável para o deslinde do feito.
3. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, e não pela via estreita dos embargos de declaração.
4. Embargos de declaração parcialmente providos para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão e dar por prequestionados os artigos referidos, inalterado o provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao voto e dar por prequestionados os dispositivos suscitados, mantendo inalterado o resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de março de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7378405v5 e, se solicitado, do código CRC 9A023ECE. | |
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| Data e Hora: | 25/03/2015 17:26 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001388-24.2008.404.7108/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
INTERESSADO | : | JOÃO VILMAR SCHAFER |
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RELATÓRIO
Trata-se de demanda apreciada na sessão de julgamento realizada em 24/04/2013, em que esta Sexta Turma, à unanimidade, decidiu por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficaram fazendo parte integrante do referido julgado.
Interpostos embargos de declaração pelo INSS, aos quais foi negado provimento na sessão de julgamento realizada em 26/06/2013.
A autarquia previdenciária interpôs recurso especial alegando ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que restaram improvidos os embargos de declaração em que sustentou a existência de omissão no acórdão quanto à neutralização da exposição aos agentes nocivos à saúde pela utilização de equipamentos de proteção individual.
Não tendo o recurso especial sido admitido, o STJ, em sede de agravo em recurso especial, em decisão monocrática da lavra do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu por anular o acórdão julgador dos embargos declaratórios, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que se manifeste se houve o fornecimento de equipamento de proteção individual ao autor e se este equipamento foi suficiente para neutralizar a potencial insalubridade da atividade exercida.
É o relatório.
Trago o feito em mesa para julgamento.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.
Sobre a questão controversa, assim restou consignado no voto condutor do acórdão:
"(...)
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI's é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
(...)"
Apenas, cabe acrescentar a seguinte fundamentação ao voto embargado:
"(...)
No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais.
Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".
O acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.
(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No caso concreto, em relação aos períodos de:
a) 08/08/1978 a 13/02/1979, laborado na empresa Schirley Calçados S/A - Indústria e Comércio, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
b) 19/02/1979 a 29/10/1982, 01/11/1982 a 27/03/1985 e 28/03/1985 a 14/03/1986 laborados na empresa Calçados Neotipo Ltda, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
c) 22/04/1986 a 18/09/1987, laborado na empresa Indústria de Calçados Flama Ltda, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
d) 22/09/1987 a 17/11/1988, laborado na empresa Calçados Bibi Ltda, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
e) 01/12/1988 a 16/02/1989, laborado na empresa Calçados Simpatia Ltda. - massa falida, em relação ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida; em relação ao agente nocivo hidrocarbonetos, não restou demonstrado pelo laudo técnico que a utilização dos dispositivos de proteção efetivamente elidia a nocividade do agente agressivo, bem como não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho.
f) 22/02/1989 a 23/03/1992, 01/05/1992 a 12/04/1993, 13/04/1993 a 15/02/1995, 16/02/1995 a 14/04/1996 e 15/04/1996 a 12/07/2001, laborados na empresa Calçados Azaléia S/A, em relação ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida; em relação ao agente nocivo hidrocarbonetos, não restou demonstrado pelo laudo técnico que a utilização dos dispositivos de proteção efetivamente elidia a nocividade do agente agressivo, bem como não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho.
g) 01/01/2004 a 31/12/2006, 01/01/2007 a 11/02/2007 e 12/02/2007 a 25/04/2007 laborados na empresa Calçados Azaléia S/A, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
(...)"
Assim, os embargos declaratórios merecem parcial acolhida para agregar fundamentos ao voto, sem, contudo, ensejar alteração no resultado do julgamento.
Ainda, por economia processual, e tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.
Dispositivo
ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao voto e dar por prequestionados os dispositivos suscitados, mantendo inalterado o resultado do julgamento.
É O VOTO.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001388-24.2008.404.7108/RS
ORIGEM: RS 200871080013883
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | JOÃO VILMAR SCHAFER |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 1A VF DE NOVO HAMBURGO |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO VOTO E DAR POR PREQUESTIONADOS OS DISPOSITIVOS SUSCITADOS, MANTENDO INALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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