EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002468-76.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: MARIONEI NUNES DOMINGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

MARIONEI NUNES DOMINGUES propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 02/04/2015, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 23/10/2014, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 23/12/1986 a 18/05/1987, 19/05/1987 a 03/06/1987, 20/01/1988 a 01/10/1990, 29/04/1991 a 21/05/1992, 15/06/1992 a 01/02/1993, 16/01/1991 a 14/03/1991, 10/03/1993 a 16/03/1994, 22/02/1985 a 29/10/1986, 18/05/1994 a 20/11/1998, 18/04/2007 a 15/07/2011, 12/05/1999 a 04/06/2002, 03/03/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006, 09/11/2011 a 29/08/2014 e 08/01/2007 a 17/04/2007; bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial, nos períodos anteriores a 28/04/1995. Requereu, também, a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Em 29/05/2017 sobreveio sentença que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de:

a) declarar que o trabalho, nos seguintes períodos, foi prestado em condições especiais e que a Parte Autora tem direito a, se o caso, vê-lo convertido para tempo comum:

b) determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido como especial;

c) determinar ao INSS que implante, em favor da Parte Autora, a aposentadoria especial devida em decorrência do reconhecimento do tempo aqui tratado (NB 169.695.723-8), nos termos da fundamentação;

d) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da concessão da aposentadoria, desde a DER, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

Outrossim, condeno a Parte Autora a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre 50% (metade) do valor atualizado da causa; e a Parte Ré a pagar honorários advocatícios em monta que, por ser ilíquida a presente sentença, será arbitrada na forma do inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC ao ensejo da liquidação do julgado.

Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da Parte Autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.

Não há condenação das partes ao pagamento do restante das custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.

Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

A parte autora interpôs apelação postulando a reforma da sentença para o reconhecimento da especialidade do período de 03/03/2003 a 18/11/2003, bem como para a conversão de tempo de serviço comum em especial, nos períodos anteriores a 28/04/1995. A seguir, requereu o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/05/1999 a 04/06/2002, 19/11/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006 e 09/11/2011 a 29/08/2014, também em vista da exposição a agentes químicos. Postulou a declaração da inconstitucionalidade do artigo 57, §8º, da Lei 8.213/1991, possibilitando a continuidade do labor em condições especiais após a implantação do benefício. Requereu, ainda, o pagamento das parcelas vencidas com a incidência de correção monetária pelo INPC e a condenação somente da Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios.

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.

Interesse Recursal

A parte autora interpôs recurso de apelação, buscando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/05/1999 a 04/06/2002, 19/11/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006 e 09/11/2011 a 29/08/2014, também em vista da exposição a agentes químicos.

Todavia, a admissibilidade do recurso pressupõe que ele seja necessário e útil para conferir à parte autora uma posição mais vantajosa, razão pela qual não se deve admiti-lo para discutir os fundamentos de uma decisão, se eles não forem capazes de alterar a conclusão do julgado recorrido.

Tendo sido acolhido o pedido de reconhecimento de tempo especial, não há falar em interesse recursal, na medida em que não restou sucumbente a parte autora no ponto. O reconhecimento do tempo especial por mais de um fundamento não altera a conclusão da sentença.

Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INTERESSE RECURSAL. CONVERSÃO INVERSA. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. 1. Hipótese em que não há interesse recursal no reconhecimento da especialidade da atividade por agente nocivo diverso, por não haver possibilidade de alteração do reconhecimento da especialidade em grau recursal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26/11/2014, DJe de 02/02/2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da Lei 9.032/1995 e, portanto, não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria. 3. Correção monetária pelo INPC desde cada vencimento. Juros desde a citação, pelos mesmos índices aplicados à poupança. 4. Ordem para implantação imediata do benefício. (TRF4, AC 5054365-19.2014.4.04.7100, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, juntado aos autos em 08/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. INTERESSE RECURSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. METODOLOGIA DE CÁLCULO. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. O segurado não possui interesse em recorrer para o fim de ter reconhecida a especialidade em determinado período de tempo por exposição a algum agente nocivo, se por outro foi expressamente considerado na sentença. 2. Não é cabível a anulação da sentença quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados. 3. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973). 4. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte. 5. Para ter direito à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8213/91, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada. (TRF4, AC 5052905-25.2017.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 05/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Não se conhece da apelação, por ausência de interesse recursal, no tópico em que requer o enquadramento da atividade como nociva, pela sujeição a agente nocivo diverso, se a sentença já reconheceu a especialidade da atividade, por fundamento diverso. Precedentes. 2. O STF assentou que a nocividade do labor é neutralizada pelo uso eficaz de EPIs/EPCs. Porém, o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. 3. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. 4. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na sua imediata cessação. (TRF4, AC 5012922-82.2018.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 21/07/2020)

Necessário destacar, contudo, que, caso seja afastado o agente nocivo que ensejou o reconhecimento do tempo especial, o Tribunal deverá examinar a possibilidade de manutenção da sentença, ainda que por fundamento diverso (outro agente nocivo), por força do efeito translativo do recurso de apelação interposto pelo INSS. A possibilidade está prevista no artigo 1.013, caput, e § 2º, do NCPC, in verbis:

Artigo 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Importa referir ainda, que eventual correção da fundamentação contida na sentença, por força do disposto no artigo 1.013, § 2º, do NCPC, não acarreta alteração na sua conclusão, pois restará mantido o reconhecimento do tempo especial,

Desse modo, não conheço do recurso da parte autora, no tópico.

Delimitação da demanda

Considerando que não há remessa oficial e não havendo interposição de recurso voluntário pelo INSS, resta mantida a sentença quanto ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 23/12/1986 a 18/05/1987, 19/05/1987 a 03/06/1987, 20/01/1988 a 01/10/1990, 29/04/1991 a 21/05/1992, 15/06/1992 a 01/02/1993, 16/01/1991 a 14/03/1991, 10/03/1993 a 16/03/1994, 22/02/1985 a 29/10/1986, 18/05/1994 a 20/11/1998, 18/04/2007 a 15/07/2011, 12/05/1999 a 04/06/2002, 19/11/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006, 09/11/2011 a 29/08/2014 e 08/01/2007 a 17/04/2007, bem como quanto à concessão de aposentadoria especial desde a DER.

Assim, no caso em apreço, a controvérsia fica limitada ao reconhecimento da especialidade do período de 03/03/2003 a 18/11/2003; à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, nos períodos anteriores a 28/04/1995; à desnecessidade de afastamento compulsório das atividades insalubres e à condenação exclusiva da Autarquia ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

O período controverso de atividade exercida em condições especiais está assim detalhado:

Período: 03/03/2003 a 18/11/2003.

Empresa: Arauterm Equipamentos Termo Metalúrgicos.

Função/Atividades: Soldador.

Agentes nocivos: Fumos de solda, cromo, cobre, manganês, radiações não ionizantes e poeira de sílica.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.4, 1.2.10, 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10, 1.2.11 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 e Súmula 198 do extinto TFR.

Provas: PPP (Evento 7, PROCADM1, fls. 47/48) e Laudo técnico (Evento 18, PROCADM3, fl. 1).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Especificamente em relação aos hidrocarbonetos importa referir que podem ser aromáticos e alifáticos, sendo que o elemento base para a classe dos hidrocarbonetos aromáticos é o benzeno, uma vez que todos os aromáticos possuem pelo menos um anel benzênico. É uma substância usada como solvente (de iodo, enxofre, graxas, ceras, etc.) e matéria-prima básica na produção de muitos compostos orgânicos importantes tais como fenol, anilina, trinitrotolueno, plásticos, gasolina, borracha sintética, colas, tintas, corantes, lubrificantes, detergentes, explosivos, napalm, pesticidas, entre outros.

É um composto tóxico, cuja exposição tem graves efeitos na saúde. O Departamento de Saúde e Serviços Humanos dos Estados Unidos (US Department of Health and Human Services, DHHS) classifica o benzeno como um cancerígeno humano. A exposição prolongada a níveis excessivos de benzeno no ar provoca leucemia, câncer potencialmente fatal do sangue para os órgãos hematopoiéticos, em indivíduos suscetíveis. Em particular, a leucemia mieloide aguda ou leucemia não linfocítica, aguda não são contestadas como sendo causadas pelo benzeno. Também é largamente conhecido por atingir o fígado, rins, pulmões, coração e cérebro, podendo causar quebras da cadeia de DNA, provocando danos cromossômicos e, via de consequência, diversos tipos de câncer.

Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), destaco que a partir de 3/12/1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Além disso, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.

Ademais, observo que este Tribunal, no julgamento do processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:

(...)

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)

(...)

Além dessas hipóteses, o voto-complementar proferido pelo eminente Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique em continuidade ao mesmo julgamento (processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC) acrescentou mais três exceções, ao rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, nas quais, igualmente, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas.

Portanto, deve ser provido o recurso da parte autora para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no interregno de 03/03/2003 a 18/11/2003.

Conversão Inversa

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença, no ponto.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM11, 4), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 26 anos e 29 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

Afastamento compulsório (Tema 709 STF)

A questão acerca da possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial, na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), cuja apreciação pelo Plenário, ocorreu na Sessão Virtual de 29/5/2020 a 5/6/2020 (Ata de julgamento publicada em 16/6/2020 nos termos do artigo 1035, § 11 do NCPC) na qual, por maioria, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, foi dado parcial provimento ao recurso e fixada a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Desse modo, resta mantida a sentença, no tópico.

Consectários da condenação. Correção monetária. Juros de mora.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991)

Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

Na sentença foi determinada a aplicação integral da Lei 11.960/2009, ou seja, TR + juros de mora de 0,5% ao mês, não capitalizados.

A parte autora recorreu postulando a utilização do INPC como índice de atualização monetária.

Deve ser provido o recurso da parte autora para adequar a incidência de correção monetária aos parâmetros acima expostos. Mantida a aplicação juros na forma fixada na sentença.

Honorários advocatícios e Custas Processuais

A parte autora, em relação ao seu pedido da inicial, restou sucumbente em metade do pedido, referente ao dano moral. Há que se acrescer que não houvesse o pedido de dano moral, o presente feito teria tramitado nos Juizados Especiais Federais, onde não há condenação em honorários.

Portanto, tendo sido o valor do dano moral ou material decisivo para fixação da competência de Vara Federal, onde há condenação em verba honorária, diferentemente dos Juizados Especiais em que não há, é de se levar em conta o quantum requerido na inicial a esse título quando da análise da sucumbência.

Assim, mantida a sentença quanto à sucumbência recíproca das partes e quanto à fixação dos honorários advocatícios e custas processuais.

Importa destacar que, eventual discussão acerca dos valores ocasionalmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 386.827.530-49), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 23/12/1986 a 18/05/1987, 19/05/1987 a 03/06/1987, 20/01/1988 a 01/10/1990, 29/04/1991 a 21/05/1992, 15/06/1992 a 01/02/1993, 16/01/1991 a 14/03/1991, 10/03/1993 a 16/03/1994, 22/02/1985 a 29/10/1986, 18/05/1994 a 20/11/1998, 18/04/2007 a 15/07/2011, 12/05/1999 a 04/06/2002, 19/11/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006, 09/11/2011 a 29/08/2014 e 08/01/2007 a 17/04/2007, bem como quanto à concessão de aposentadoria especial desde a DER.

Não conhecer do recurso da parte autora quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/05/1999 a 04/06/2002, 19/11/2003 a 22/05/2006, 01/11/2006 a 15/12/2006 e 09/11/2011 a 29/08/2014 também pela exposição aos agentes químicos.

Dar parcial provimento ao apelo do autor, na parte conhecida, para reconhecer a especialidade do período de 03/03/2003 a 18/11/2003, bem como para a aplicação do INPC como índice de correção monetária das parcelas vencidas.

Aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte a apelação do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001953430v22 e do código CRC 087daf18.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 26/8/2020, às 17:35:58

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:13.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002468-76.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: MARIONEI NUNES DOMINGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 1050 STJ. DIFERIMENTO PARA A EXECUÇÃO.

1. Não se conhece de recurso da parte autora, por ausência de interesse recursal, quando visa o reconhecimento da especialidade por agente nocivo diverso, quando o pedido já foi acolhido em razão de outro agente. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 4. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006. 6. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 7. A questão relativa à definição da base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, com determinação de suspensão do processamento de todos os feitos em território nacional, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento, razão pela qual o exame da questão deve ser diferida para o juízo da execução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001953431v3 e do código CRC a8fc2c6b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 26/8/2020, às 17:35:58

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:13.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/08/2020 A 25/08/2020

Apelação Cível Nº 5002468-76.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: MARIONEI NUNES DOMINGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:13.