Apelação Cível Nº 5002110-10.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NEIVA DANIEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 11-11-2019, nestes termos (e. ):
CONDENO o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença em favor da parte segurada pelo período de 120 dias, a contar da data de 27/02/2019 conforme perícia judicial de fls. 55/63.
Requereu a reforma da sentença para restabelecimento do benefício de Aposentadoria por invalidez, com data de início do pagamento na data da cessação do benefício; sucessivamente a concessão do benefício de auxilio doença, com data de início do pagamento na data da cessação do benefício por incapacidade que até então estava recebendo; extinguindo-se a data de cessação fixada pelo magistrado monocrático; bem como determinar que o benefício de auxílio doença somente poderá ser cessado após a inserção da Apelante a efetivo e regular programa de reabilitação profissional, como também providencie os exames complementares que se mostrarem necessários a um seguro e correto diagnostico, promovendo seu encaminhamento ao tratamento especializado que se mostrar pertinente e necessário na busca da remissão/reversão do quadro. (e. ).
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte autora (dona de casa e 61 anos de idade atualmente) objetiva a restabelecimento de benefício por incapacidade desde 11/07/2018 (DCB), decorrente de doenças ortopédicas:
Tais comorbidades estão demonstradas em atestado médico do SUS (e.1.8.8):
Processado o feito, foi elaborado laudo pericial, elaborado por Tabajara Cordeiro Vidal, com especialização em Ortopedia e Traumatologia (e. ):
HISTÓRICO DA DOENÇA
Refere dor lombar e ombro E desde 2003, quando laborava na limpeza de colégio municipal.
Refere que puxava muitas mesas escolares no colégio para fazer a limpeza. Refere que desde então, consulta na US.
Refere que consultou com ortopedista, mas não sabe quando e o nome do profissional.
Refere que perdeu os documentos na enchente da cidade há anos atrás.
Apresentou AM Dr. Magri da US de 11/05/18, CD M511, M472, M431, afastamento indeterminado.
Refere última consulta na US em 18/06/18, foi medicada com Codeina, Paracetamol e Amitriptilina.
Nega realização de fisioterapia.
Nega tratamento cirúrgico para coluna lombo-sacra.
Refere que recebeu benefício auxílio-doença do INSS por 1 ano e 5 meses até se aposentar por invalidez (SIC), há 14 anos.
QUADRO ATUAL/QUEIXAS ATUAIS
Como está hoje – refere dor ombro E, coluna lombar.
Informou ter dificuldades em fazer faxina da casa.
CONCLUSÃO
Autora apresenta discopatia e discoartrose lombar sem determinar limitação compressão nervosa, e apresenta tendinopatia de ombro esquerdo sem determinar limitação funcional.
Não existe nexo causal ou concausal.
Não existe incapacidade atualmente.
Existe restrição parcial e temporária para atividades exercidas com ombros elevados acima da altura dos próprios ombros, feito a maior parte da jornada diária, temporária por 120 dias a partir de 27/02/19.
RESPOSTAS AOS QUESITOS FOLHA 27 DO JUIZO
I) 58 anos.
II) Refere que é dona de casa há 14 anos.
III) Sim. Autora apresenta discopatia e discoartrose lombar sem determinar limitação compressão nervosa, e apresenta tendinopatia de ombro esquerdo sem determinar limitação funcional. M19.9, M51, M54.5, M75.1.
IV) Não causa incapacidade atualmente.
V) Não. Existe restrição parcial e temporária para atividades exercidas com ombros elevados acima da altura dos próprios ombros, feito a maior parte da jornada diária, temporária por 120 dias a partir de 27/02/19.
VI) Não está relacionada com a atividade laboral, não há nexo causal ou concausal. Tratase de alterações degenerativas, inerentes a idade da autora. Não existe incapacidade atualmente.
VII) Não há necessidade, sem incapacidade. Existe restrição parcial e temporária para atividades exercidas com ombros elevados acima da altura dos próprios ombros, feito a maior parte da jornada diária, temporária por 120 dias a partir de 27/02/19.
VIII) Não há necessidade de reabilitação, sem incapacidade. Existe restrição parcial e temporária para atividades exercidas com ombros elevados acima da altura dos próprios ombros, feito a maior parte da jornada diária, temporária por 120 dias a partir de 27/02/19.
IX) Não há incapacidade atualmente. Existe restrição parcial e temporária para atividades exercidas com ombros elevados acima da altura dos próprios ombros, feito a maior parte da jornada diária, temporária por 120 dias a partir de 27/02/19. X) Não é possível concluir presença ou não de incapacidade no indeferimento, na data desta pericia, não foi identificado incapacidade.
V- EXAME CLINICO E CONSIDERAÇOES MEDICO PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIAo) Informou que sim, vide item história da doença no laudo. Sob o ponto de vista ortopédico, a autora apresenta quadro clínico dentro da normalidade, sem lesão incapacitante. Deve fazer uso de analgésicos quando eventualmente tiver dor. Vide item história da doença no laudo. É oferecido pelo SUS.
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se ao termo inicial do benefício e sua conversão de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez.
Termo inicial
No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.
Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 27/02/2019 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB (11/07/2018), conforme documentação clinica do SUS supratranscrita, é devido o benefício desde então.
Com efeito, a parte autora é portadora de patologias que no seu conjunto recomendam a cessação de determinadas atividades físicas (trabalho) que possam, pelo esforço ou tipo de movimento, levar ao agravamento ou mesmo à irreversibilidade do quadro sintomático, desencadeando a incapacidade definitiva. Sobre esse quadro fático, apurado pericialmente (não sendo, portanto, um palpite infeliz do juiz), é que vai incidir o enunciado do princípio da prevenção/precaução, consubstanciado na possibilidade (não certeza) de a continuidade do trabalho potencialmente agravar a patologia.
Me parece esta relação de causalidade foi deixada de lado pelos peritos, que negligenciaram no seu mister de auxiliar o juiz, deixando de prestar uma informação de capital importância ao deslinde do conflito. Perícias incompletas, que obrigam o juiz a avançar por uma seara que não tem o domínio seguro. Definir o que é tarefa do perito e o que é tarefa do juiz não é mister simplório quando se trata da definição da (in)capacidade.
O certo é que a prevenção/ precaução, enquanto princípio superior de aplicação subjetiva e objetivamente universalizada, que deveria ter sido aplicada pelo perito, se não o for, resulta submetida ao juiz, ao qual é vedado declarar o non liquet, pois precisa decidir o indecidível (Luhmann).
Embora o juiz utilize a sua condição de ser-no-mundo, experiência, vivência e a tradição, como subsídios para encontrar a melhor compreensão da relação fato-direito, o ideal é que tais supostos sejam previamente manejados e avaliados pelo profissional médico, vale dizer, pelo próprio sistema sanitário (médico). A experiência, embora com ele não se confunda, sempre é subsídio do conhecimento científico. É, podemos dizer, um pressuposto inafastável para a ele se chegar. É isso que os peritos recusam: deixar-se levar pela experiência e a vivência como suportes do conhecimento científico que precisam ter, auscultando os sentidos das inconfundíveis observações individuais sobre o mesmo fenômeno como movimento dialético que altera o seu saber e respectivo objeto, e que precisam ser levados à tona e desvelados. Melhor dizendo, submetidos ao crivo do processo dialógico, para debate das partes e avaliação judicial. A experiência, enquanto essência histórica do homem, permite uma melhor aproximação com a coisa (mesma) como ela é.
Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?
Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).
Também ao juiz, no seu decidir, revela-se imperdoável não inserir a variável prevenção/precaução dirigida a inibir ou atenuar os riscos de a decisão desencadear uma situação de prejuízo insuperável ao segurado que se encontre em vias de incapacidade. Causará prejuízos também ao Estado-Previdência, que, ali na frente, resultado do trabalho em condições desumanas imposto ao segurado, terá que arcar com os ônus de uma incapacidade definitiva e as decorrências de contar com um indivíduo desabilitado que demandará tratamento mais oneroso, benefício mais dispendioso e, provavelmente, a impossibilidade de readaptação para outras atividades.
Dessarte, no caso concreto, à parte autora já vinha sendo percebendo aposentadoria por invalidez desde o ano de 2004 (e.9.2), tendo sido cessado o benefício na data de 11/07/2018 - NB 5211479633. Desse modo, é de rigor a reformada sentença para a conversão do benefício auxílio-doença em aposentadoria por invalidez., o qual deve ser integralmente restabelecido desde a indevida cessação.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| Dados para cumprimento: ( x ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | 5211479633 |
| Espécie | Aposentadoria por invalidez |
| DIB | 11/07/2018 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | ----- |
| RMI | a apurar |
| Observações | Conversão em aposentadoria por invalidez fruto de auxílio-doença |
Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Reforma-se a sentença para que seja concedido a aposentadoria por invalidez desde a DCB em 11/07/2018 - NB 5211479633.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento a apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003162968v14 e do código CRC 96b2aa90.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002110-10.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NEIVA DANIEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. DATA DA PERÍCIA. FICÇÃO EM MALAN PARTE. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO SEGURADO.
1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade na data da perícia, porque o perito, comodamente, limitou-se a afirmar que não poderia precisar a época de início da moléstia, confundindo a data do início da incapacidade com a data do diagnóstico e presumindo a má-fé do segurado, que teria então ajuizado a ação capaz contando que até a data da perícia estivesse incapaz. O ajuizamento da ação faz presumir a incapacidade, se não for possível definir a data precisa.
2. Existindo indícios nos autos de que o quadro mórbido já estava instalado nessa época, deve ser provido o apelo da parte autora para retroagir a DIB, porquanto a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação.
3. Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório.
4. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado.
5. Hipótese em que a sentença fixou o termo inicial em 27/02/2019 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB (11/07/2018), conforme documentação clinica acostada ao e.1, é devido o benefício desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento a apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003162969v3 e do código CRC a963a2a7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5002110-10.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NEIVA DANIEL
ADVOGADO: JANINE POSTAL MARQUES KONFIDERA (OAB SC015978)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 122, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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