| D.E. Publicado em 29/09/2015 |
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0009862-94.2010.4.04.0000/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
AUTOR | : | JOSE ANTONIO DE AVILA |
ADVOGADO | : | Mara Regina Serafim Weber |
REU | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. DECADÊNCIA. SÚMULA 106 DO STJ. ERRO DE FATO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. DIREITO RECONHECIDO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
. Tendo em vista que, à época do ajuizamento, em razão de norma interna, não havia certificação do trânsito em julgado, mas apenas do decurso de prazo, a juntada do andamento processual é suficiente para a aferição da tempestividade da rescisória.
. Esgotado o prazo para recurso em 16.9.2008, é tempestiva a rescisória protocolizada em 29.3.2010, ainda que a citação do réu tenha ocorrido após o decurso do biênio legal, pois a demora não decorreu de culpa do autor. Incidência da Súmula 106 do STJ.
. Incide em erro de fato insculpido no art. 485, VII, do CPC o acórdão que ignora tempo de contribuição mais favorável ao segurado, apurado em decisão de Junta de Recursos do Conselho de Recursos do INSS em última instância recursal.
. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.
. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
. É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista de caminhão no período de 29.4.95 a 07.6.98, uma vez que a prova dos autos indica que o trabalho era exercido em condições agressivas à saúde, característica de penosidade (Súmula 198 do TFR). Precedente da 3ª Seção desta Corte.
. Implementados os requisitos de tempo de serviço e carência até a DER, em 08.6.98, é devida a aposentadoria por tempo de serviço.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória e, procedendo a novo julgamento, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de setembro de 2015.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7782952v2 e, se solicitado, do código CRC D232D0CB. | |
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| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
| Data e Hora: | 17/09/2015 15:04 |
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0009862-94.2010.4.04.0000/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
AUTOR | : | JOSE ANTONIO DE AVILA |
ADVOGADO | : | Mara Regina Serafim Weber |
REU | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação rescisória visando à desconstituição de acórdão proferido na AC nº 2000.72.01.001216-9/SC, com base no inciso IX, do art. 485, do CPC, uma vez que, desde a sentença, houve equívocos na contagem do tempo de serviço do autor, os quais culminaram com o cancelamento do benefício.
Foi concedida a assistência judiciária gratuita (fl. 79).
Contestou o INSS, arguindo a inépcia da inicial, porque não juntadas peças indispensáveis ao processo, tampouco a certidão do trânsito em julgado. No mérito, invoca a decadência, por decorridos mais de dois anos entre o trânsito em julgado e a citação; sustenta que a mera referência a 27 anos 9 meses e 29 dias no acórdão da Junta de Recursos da Previdência Social não altera o tempo reconhecido, porquanto negado provimento ao recurso do segurado. Afirma, ainda que, na data de 20.10.2009, contava o segurado 35 anos, 3 meses e 10 dias, conforme dados de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição que junta (fl. 87); portanto, impossível que em 1998 já tivessem sido reconhecidos 27 anos de contribuição.
Sem réplica e razões finais, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal que opinou pela procedência da rescisória.
Em 12.5.2014, o autor foi intimado a juntar a cópia da íntegra do processo administrativo de concessão de aposentadoria, bem como as fls. 53/54 e 98/99 dos autos do processo originário (juntado às fls. 103-182).
Após manifestação do INSS acerca dos documentos, o Ministério Público Federal manifestou-se pela improcedência do pedido.
Novamente, o autor foi instado a apresentar as fls. 53/54 e 98/99 do processo originário, vindo aos autos a petição e documentos de fls. 194-205; após, o INSS repisou os argumentos expendidos na contestação.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Inépcia da inicial
Improcedente a inépcia da inicial, uma vez que suprida a ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento pela juntada de cópia do processo administrativo (fls. 104- 181 e 197-205). No que pertine à ausência de certidão do trânsito em julgado, não obstante tratar-se de peça necessária à aferição da tempestividade, tenho que a juntada do andamento processual às fls. 89, dando conta de que houve decurso de prazo na data de 17.7.2008, é suficiente para demonstrar que a rescisória foi protocolizada dentro do prazo, em 29.3.2010. Isto porque, na época, em razão de norma interna, não havia certificação de trânsito em julgado pela Secretaria, apenas do decurso de prazo; ademais, trata-se de ação ajuizada em 2010, que tramita, portanto, há mais de cinco anos, não havendo razoabilidade em postergar-se o julgamento, já que há elementos nos autos que permitem a verificação da tempestividade.
Decadência
No entendimento do INSS, estaria consumada a decadência, porque o trânsito em julgado do acórdão deu-se, "quando muito", em 27/8/2008 e a citação foi efetivada em 17/5/2011, mais de dois anos após.
Consoante o art. 495 do CPC, o direito de propor ação rescisória extingue-se em dois anos contados do trânsito em julgado da decisão, iniciado o cômputo do prazo a partir do momento em que não couber mais recurso, nos termos da Súmula 401 do STJ, verbis: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial".
Na hipótese dos autos, o acórdão foi disponibilizado no Diário Eletrônico do dia 14.8.2008 e intimado o INSS em 15.8.2008 (sexta-feira); assim, o prazo para interposição de recurso esgotou-se em 16.9.2008. Ajuizada a rescisória em 29.3.2010, é tempestiva, ainda que a citação do INSS tenha ocorrido após o decurso do biênio legal (em 17.5.2011), pois a demora não decorreu de culpa do autor: o despacho inicial, assinando à parte o prazo de 10 dias para juntar procuração data de 19.01.2011, quase um ano após o ajuizamento (fl. 73); o autor atendeu à determinação do juízo em 23.02.2011 (fl. 76) e em 05.5.2011 foi determinada a citação do INSS (fl. 81).
Incide a Súmula 106 do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência", razão por que rejeito a prejudicial.
JUÍZO RESCINDENDO
Do erro de fato
Sobre o erro de fato, dispõe o art. 485 do CPC:
"Art. 485 - A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(....)
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.
§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
(....)
Preleciona acerca do erro de fato, José Carlos Barbosa Moreira, (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1994, v. V, 6ª ed.):
"O erro de fato consiste em a sentença 'admitir um fato inexistente' ou 'considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido' (§1º). Quatro pressupostos hão de concorrer para que tal erro dê causa à rescindibilidade:
a) que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente;
b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente;
c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (§ 2º);
d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º).
(...)
Ao exigir que não tenha havido, no processo anterior, 'pronunciamento judicial sobre o fato ', preexclui o Código a possibilidade de rescindir sentença em cuja fundamentação se depare a expressa (e errônea) consideração do fato como existente ou como inexistente. Deve tratar-se, pois, de uma questão não resolvida pelo juiz - ou, consoante às vezes se diz com fórmula criticável, de uma questão apenas implicitamente resolvida. Havia nos autos elementos bastantes para convencer o juiz de que o fato ocorrera; apesar disso, revela o teor do decisum que não se levou em conta a respectiva existência, sem que na motivação tenha ela sido negada. Ou, inversamente, havia nos autos elementos bastantes para demonstrar que o fato não ocorrera; no entanto, a maneira como julgou evidencia que o magistrado não o reputou inexistente, embora silenciando, aqui também, na motivação .
Em outras palavras: a hipótese não é a de que o órgão judicial tenha chegado à conclusão a que chegou por meio de raciocínio em cujas premissas figure expressamente a afirmação do fato não ocorrido ou a negação do fato ocorrido. O que precisa haver é incompatibilidade lógica entre a conclusão enunciada ao dispositivo da sentença e a existência ou a inexistência do fato, uma ou outra provada nos autos, mas porventura não colhida pela percepção do juiz, que, ao decidir, pura e simplesmente, saltou por sobre o ponto sem feri-lo. Se, ao contrário, o órgão judicial, errando na apreciação da prova, disse que decidia como decidiu porque o fato ocorrera (apesar de provada nos autos a não ocorrência), ou porque o fato não ocorrera (apesar de provada a ocorrência), não se configura o caso do inciso IX. A sentença, conquanto injusta, não será rescindível."
Para que o julgado possa ser rescindido por erro de fato, é necessário que o equívoco haja influenciado a decisão; ou seja, esta deve ter sido proferida no sentido em que o foi em decorrência do erro sobre a existência ou não de determinado fato.
No sentir do autor, o acórdão teria incidido em erro ao: a) considerar que o tempo reconhecido na via administrativa totalizava 20 anos, 5 meses e 28 dias, ao passo que na decisão da 17ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social foram contabilizados 27 anos, 9 meses e 29 dias; b) restringir a controvérsia acerca do tempo especial ao período até 28.4.95; c) não contabilizar o tempo especial posterior a 28.4.95.
Efetivamente, o acórdão tomou como tempo reconhecido administrativamente aquele constante das fls. 98/99 (fls. 199-200 da presente rescisória) correspondente a 20 anos, 5 meses e 23 dias, até 7.6.98 (cálculo efetuado em 02.9.98), desconsiderando a decisão da 17ª Junta de Recursos, de 27.01.99, que computava 27 anos, 9 meses e 29 dias até a DER em 8.6.98 (fls.11) e, embora tenha indeferido o benefício postulado, estabeleceu que (fls. 157-158):
a) deveria ser computado o tempo de serviço rural no ano de 1976;
b) o período de 29.4.95 a 07.6.98 deveria ser reconhecido como de atividade comum;
c) os demais períodos postulados como especial já haviam sido computados pelo INSS, "como se vê às fls. 37/38";
Às fls. 37-38 referidas (143-144 desta rescisória) contabilizam 23 anos, 8 meses e 20 dias até 28.4.95, nos quais foram computados 1 ano de tempo rural (1974) mais os períodos de tempo especial, com o acréscimo correspondente à conversão em tempo comum pelo fator 1,4. Somados a 1 ano de atividade rural em 1976 (item a acima) e ao período de 29.4.95 a 07.6.98 (3 anos, 1 mês e 9 dias - item b acima) perfazem os 27 anos, 9 meses e 29 dias.
Computado o tempo da via administrativa com o tempo de atividade rural reconhecido no acórdão o autor totaliza na DER em 8.6.98:
Tempo de serviço na via administrativa: 27 anos 9 meses 29 dias
Tempo de serviço reconhecido judicialmente: 7 anos 1 mês e 23 dias (período de 10.10.68 a 31.12.73 e 1º.1.75 a 30.11.77, excluído 1 ano correspondente ao período de 1º.1.1976 a 31.12.76 - item "a" acima)
Total: 34 anos, 11 meses e 22 dias
Assim, ao ignorar a decisão da 17ª Junta de Recursos, o acórdão incorreu em erro de fato, na precisa acepção conferida pelo art. 485, IX, do CPC, porquanto a consideração do tempo nela apurado poderia ensejar, por si só, julgamento diverso e favorável ao autor.
Não se pode dar guarida à afirmação do INSS de que a decisão aludida seja "simples fundamentação de um acórdão (obiter dicta) que nega provimento ao recurso do segurado (e) não configura mudança de entendimento administrativo do INSS". Trata-se de decisão proferida na instância recursal e que reflete a último pronunciamento administrativo relativo ao benefício postulado, pois o recurso interposto pelo segurado na sequência não foi examinado em virtude do ajuizamento da ação ordinária, conforme comunicado da APS de Joinville juntado à fl. 179.
Constatado o erro de fato, procede o pedido rescisório.
DO JUÍZO RESCISÓRIO
Atividade Especial
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Conversão do tempo de serviço especial em comum
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Do caso concreto
O acréscimo da especialidade relativa à atividade de motorista de caminhão até 28.5.95 já foi computado no tempo de serviço reconhecido administrativamente, conforme cálculo acima.
Quanto ao interregno de 29.4.95 a 07.6.98 a sentença assim consignou:
"No período pretendido - 29.4.1995 a 07.06.1998, o autor laborou na empresa Rodoviário Boa Vista Ltda, como motorista de caminhão, exercendo suas atividades no interior de um veículo Scania (5 eixos) com carreta cuja capacidade era de 27 toneladas, realizando o transporte de cargas no itinerário Joinville-São Paulo-Joinville.
Com relação ao período pretendido, o autor apresenta como prova material o formulário DSS-8030 (fls. 65) acompanhado do respectivo laudo técnico ambiental formulado por engenheiro de segurança do trabalho (fls. 66/68), bem como cópia da sua Carteira de Trabalho e previdência Social - CTPS (fls. 36), nos quais estão descritas as atividades prestadas, assim como as condições de trabalho.
A prova carreada aos autos demonstra que o autor exercia sua atividade no interior de caminhões, sendo que o laudo técnico ambiental (fls. 66/68) foi claro nas informações: '(...) na atividade de dirigir caminhão/ônibus há vibração do tipo corpo inteiro, a qual é causada, ou melhor dizendo, tem sua fonte de vibração, no movimento de veículo. A atividade de motorista de caminhão/ônibus é considerada penosa porque a condição de trabalho (vibração, calor, frio, etc) é geradora de desconto, pressão, incômodo e sofrimento físico e mental (...)'"
Aos fundamentos acima importa acrescentar que, embora o formulário de fl. 115 indique apenas a data inicial do último vínculo na atividade de motorista de caminhão, com início em 03.8.92 é possível verificar, a partir do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - (fl. 88), que o mencionado vínculo houve final de 21.02.2006.
Relativamente à possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial, do motorista de caminhão, após a vigência do Decreto nº 2.172, de 5.3.97, já decidiu a 3ª Seção favoravelmente ao segurado, em acórdão de minha relatoria:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. . A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172, de 5.3.1997, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. . Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172 ou 3.048/99, cujo rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo, hipótese na qual tem incidência a Súmula 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. . O laudo pericial indica que o embargante, no período de 29-4-95 a 31-3-03, desempenhou a função de motorista de caminhão e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, os quais foram assim identificados: ruído muitas vezes excedentes a 85dB, vibração do corpo inteiro, vapores e gases resultantes da combustão do petróleo, movimentos repetitivos, stress físico, psíquico e social além do limite de tolerância de qualquer atividade, longas jornadas de trabalho com condições precárias de alimentação e higiene e privação do sono, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5014229-12.2012.404.7112, 3ª SEÇÃO, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/08/2015)
O autor, portanto, tem direito a agregar ao tempo de contribuição, 1 ano, 2 meses e 28 dias, correspondentes ao acréscimo resultante da conversão, pelo fator 1,4, do tempo especial no período de 28.4.95 a 07.6.98 (3 anos, 1 mês e 9 dias).
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.
Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).
Do direito à aposentadoria no caso concreto
Considerando-se o presente provimento judicial, a parte autora contabiliza até a DER, em 08.06.1998, o seguinte tempo de contribuição:
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91 (102 contribuições).
Cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de serviço desde a data do requerimento administrativo (08.6.1998), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, observada a compensação com as verbas já recebidas desde a concessão na via administrativa (NB 1492290235).
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Sucumbência:
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. Sem custas.
Sucumbência na rescisória:
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da presente ação.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente a ação rescisória e, procedendo a novo julgamento, nego provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/09/2015
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0009862-94.2010.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 200072010012169
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
AUTOR | : | JOSE ANTONIO DE AVILA |
ADVOGADO | : | Mara Regina Serafim Weber |
REU | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/09/2015, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 04/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA E, PROCEDENDO A NOVO JULGAMENTO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7844262v1 e, se solicitado, do código CRC 70E25CE3. | |
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