Agravo de Instrumento Nº 5000842-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: PATRICIA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida após a realização de perícia judicial nos autos de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença, requerido em 13/06/2017 (PROCADM2-p.13), ou aposentadoria por invalidez, que deferiu a antecipação de tutela pleiteada (PROCADM2-p. 69/70).
Nas razões recursais a agravante alega que não estão presentes os requisitos legais ao deferimento da medida antecipatória. Sustenta, em síntese, que não se trata de agravamento do quadro clínico, mas de parecer técnico diferente sobre mesma situação de fato já analisada e julgada, com trânsito em julgado, em ação anterior (50048344820164047114). Diz que o laudo pericial realizado nos autos do processo nº 50048344820164047114 foi expresso quanto à inexistência de incapacidade para o trabalho.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
A agravante não apresentou contrarrazões.
No evento 21, a parte agravada informa que o INSS cessou o benefício contrariando a decisão proferida no agravo de instrumento no sentido de que o benefício deve ser mantido ativo até nova decisão judicial. Requer seja determinado ao INSS o imediato restabelecimento do auxílio-doença. No evento 22 decidi que o pleito apresentado no evento 21, sob pena de implicar supressão de jurisdição, deve ser dirigido ao juízo de origem, prolator da decisão que deferiu a tutela de urgência.
É o relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"De início, convém mencionar o teor do art. 467 do CPC, in verbis:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
Note-se que a coisa julgada material se verifica em na hipótese contida nos art. 301, §1º e 2º e 474, ambos do CPC:
Art. 301. (....)
§1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Assim, a coisa julgada material se verifica quando ocorre a tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) ou, ainda, quando a nova ação intentada busca a infirmar o resultado produzido no feito anterior.
No caso dos autos, no processo n. 044/1.17.0002079-1, que deu origem ao presente agravo de intrumento, foi deferida a tutela de urgência para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, considerando que a perícia judicial realizada em 13 de outubro de 2017 (PROCADM2-p.57/59) concluiu pela existência de incapacidade da parte autora:
5. HISTÓRIA CLÍNICA:
Relata a autora que em 2016 iniciou com formigamento na mão. Procurou atendimento médico que realizou eletromiografia dentro da normalidade e ecografia do ombro esquerdo com sinal de tendinopatia do manguito rotador e do cotovelo direito com sinal de epcondilite.
Permaneceu 7 meses em benefício e teve alta em abril de 2016, desde então relata não mais trabalhar.
Aguarda cirurgia pelo SUS.
6. EXAME DAS FUNÇÕES:
Examinada apresenta-se vestida com roupa simples, boa condição de asseio.
Lúcida, coerente, orientada, memória preservada, pensamento lógico, afeto modulado e conduta adequada.
7. DIAGNÓSTICO:
Epcondilite lateral M77
(...)
9. CONCLUSÃO.
A autora apresenta patologia que limita o movimento do braço direito e impede de realizar atividade habitual.
Ocorre que a parte autora ajuizou anteriormente a ação nº 5003231-89.2016.4.04.7129 com o mesmo objeto: concessão de benefício por incapacidade. Naquela ocasião, a autora alegava dor crônica no cotovelo, mesmos sintomas da presente ação, com alegação, inclusive, de lesão de nervo ulnar. Realizada perícia médica na data de 29/11/2016 (LAUDO4), restou constatado, naquele feito, a ausência de incapacidade laborativa em razão de lesão do nervo cubital ulnar - CID G562.
Como se sabe, o ajuizamento de nova ação de concessão de benefício por incapacidade, com a superação da coisa julgada, exige a demonstração da alteração do estado de fato a partir do agravamento do estado de saúde (art. 505, I, do Código de Processo Civil).
No caso, tenho que a parte autora logrou demonstrar o agravamento da doença, consoante deduzido na inicial.
A perícia médica realizada nestes autos afirma que a autora padece de Epcondilite M77, aguarda cirurgia pelo SUS e que o trabalho piora o quadro clínico. A perícia concluiu que a demandante apresenta patologia que limita o movimento do braço direito e impede de realizar atividade habitual, bem como disse que a doença e a incapacidade iniciaram possivelmente em outubro/2015, época do ajuizamento da demanda anterior (proposta em 26/09/2016). Em ambos os casos, as enfermidades reconhecidas apresentam o mesmo caráter - moléstia do cotovelo .
É certo que a divergência na opinião de médicos peritos não permite a superação da coisa julgada, que se fundamenta sobretudo no estado de fato da causa. O que há no caso são avaliações médicas distintas em relação a mesma doença, porém em diferente contexto de fato, especialmente tendo em vista que atualmente a autora aguarda a realização de cirurgia pelo SUS.
Na presente ação, a recorrente alega fato novo, tendo em vista que fez novo requerimento administrativo em 13/06/2017 (PROCADM2-p.13), inobstante não acompanhe a petição inicial documentos contemporâneos à data deste novo requerimento dando conta do agravamento da moléstia, na medida em que os atestados e receituários datam de períodos anteriores a novembro/2016, anteriores, portanto, à realização da perícia judicial do processo anterior - 29/11/2016 (LAUDO4).
Considerando que houve novo requerimento administrativo (NB 6189590539 - 13/06/2017) e que o conjunto probatório pode levar à conclusão de agravamento de moléstias de origem ortopédica, entendo que não é o caso de reconhecimento da coisa julgada.
Essencial destacar, contudo, que esta ação se limita à possibilidade de analisar eventual estado incapacitante posterior ao processo já ajuizado, onde se concluiu, naquela ocasião, pela ausência de restrição laboral. É dizer, eventual deferimento de benefício nestes autos não implica o pagamento de prestação referente ao período analisado naquela ação, sob pena, isto sim, de afronta à coisa julgada material.
Sendo assim, passo a analisar o mérito propriamente dito do pedido de tutela de urgência para concessão de benefício do auxílio-doença.
Dos requisitos para a concessão do benefício
Para a obtenção de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença é necessário que o segurado demonstre a sua filiação ao sistema e preencha um período mínimo de carência de 12 contribuições mensais, a teor do que exige o artigo 25, I, c/c art. 24, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91.
Nas hipóteses previstas no artigo 26, II, da Lei de Benefícios, o segurado fica dispensado da comprovação do período mínimo de carência, embora tenha que demonstrar que a filiação é anterior à incapacidade laborativa (art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91).
Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Já para a obtenção da aposentadoria por invalidez é mister que o requerente demonstre incapacidade permanente para o desempenho de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência e impossibilidade de reabilitação (art. 42, Lei 8.213/91).
Destaco, outrossim, que os benefícios por incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra nem extra petita.
No caso concreto, a autora gozou de auxílio-doença por acidente do trabalho no período de janeiro a setembro/2016 (PROCADM2-p.38).
Realizada perícia judicial (PROCAM2-p. 57/59), o expert afirma que a autora apresenta incapacidade decorrente do CID M77 possívelmente desde outubro/2015.Vejamos:
"5. HISTÓRIA CLÍNICA:
Relata a autora que em 2016 iniciou com formigamento na mão. Procurou atendimento médico que realizou eletromiografia dentro da normalidade e ecografia do ombro esquerdo com sinal de tendinopatia do manguito rotador e do cotovelo direito com sinal de epcondilite.
Permaneceu 7 meses em benefício e teve alta em abril de 2016, desde então relata não mais trabalhar.
Aguarda cirurgia pelo SUS.
6. EXAME DAS FUNÇÕES:
Examinada apresenta-se vestida com roupa simples, boa condição de asseio.
Lúcida, coerente, orientada, memória preservada, pensamento lógico, afeto modulado e conduta adequada.
7. DIAGNÓSTICO:
Epcondilite lateral M77
(...)
8.RESPOSTAS AOS QUESITOS:
Da autora à pág. 44:
(...)
8. Sim.
9. Temporária.
10. O trabalho é co-fator no aparecimento/piora do quadro.
11. Trata-se de doença de instalação lenta de difícil indentificação de seu marco inicial.
(...)
Do réu à pág. 43:
(...)
3. Epcondilite.
4. Sim, por limitação no movimento do braço direito.
5. Outubro de 2015 para a doença e a incapacidade.
(...)
7. Multiprofissional. Podendo exercer atividade que não demande esforço dos membros superiores.
8. Temporária.
9. Depende da realização do tratamento pelo SUS.
(...)
13. O trabalho é co-fator no aparecimento/piora do quadro.
(...)
9. CONCLUSÃO.
A autora apresenta patologia que limita o movimento do braço direito e impede de realizar atividade habitual.
Em que pese o perito desta ação tenha fixado a DII possívelmente em outubro/2015, constato que tal informação é contrária à coisa julgada material que se formou na ação anterior, onde o perito em 29/11/2016 afirmara que a demandante não estava incapacitada. Dessa maneira, considerando a nova DER em 13/06/2017, tenho que a nova DII deve ser fixada em 13/06/2017.
No tocante à manutenção da filiação, tendo o anterior benefício cessado (DCB 05/09/2016) menos de doze menos antes da nova incapacidade (DII 13/06/2017), é certo que manteve a condição de segurada do RGPS, nos termos do artigo 15, II, da Lei 8213/91.
Em tais condições, o risco de dano pesa em favor da segurada, diante da apontada impossibilidade de trabalhar para prover o próprio sustento, devendo o benefício ser mantido ativo até nova decisão judicial.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intimem-se, sendo a parte agravada para contrarrazões.
À Secretaria para as providências cabíveis, inclusive no que diz respeito ao auxílio à parte agravada, para o cadastramento do procurador DANIEL NATAL BRUNETTO, conforme requerido na petição do evento 4.
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000455119v9 e do código CRC b356bc9d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 11/7/2018, às 13:47:43
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.
Agravo de Instrumento Nº 5000842-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: PATRICIA DA SILVA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS.
1. Ante a presença de prova consistente, com elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é de ser concedida medida antecipatória, concedendo-se o auxílio-doença.
2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000455120v3 e do código CRC db71c047.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 11/7/2018, às 13:47:43
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/06/2018
Agravo de Instrumento Nº 5000842-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: PATRICIA DA SILVA
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 157, disponibilizada no DE de 12/06/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.