EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL E PERÍCIA INDIRETA. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. REPER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, com o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito, e dar provimento ao agravo retido para admitir a prova testemunhal e prova pericial indireta, com a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com base na falta de interesse de agir, conforme o seguinte dispositivo:

Em seu apelo, a parte autora pede, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto no Evento 55, caso esta C. Turma decida aplicar a teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC) e julgar o mérito, após reconhecer o interesse de agir. Em seguida, alega que possui interesse de agir, pois realizou protocolo administrativo para concessão do benefício, enquanto a pretensão, na presente ação, é de revisão do benefício. Argumenta ter apresentado documentos que obrigavam o INSS a orientá-lo de forma adequada, no sentido de pleitear o melhor benefício, quando realizou o protocolo administrativo de concessão. Destaca que cabia ao INSS ser diligente ao analisar o pedido administrativo, no qual a CTPS foi apresentada com anotações que expressamente consignavam o exercício de atividades ligadas a esgoto e água, a partir do que a Autarquia Previdenciária deveria solicitar outros documentos para demonstrar o desempenho de atividade especial. Ainda defende que deve ser afastada a exigência de prévio requerimento administrativo de revisão, pois o autor juntou, no processo administrativo, contracheques que comprovavam o recebimento de adicional de insalubridade, o que comprova exposição a agentes nocivos, impondo ao INSS apreciar a existência de atividade especial e sua conversão em tempo comum, já no pedido de concessão do benefício. Requer seja reconhecido o interesse de agir, pois, no processo administrativo de concessão, havia documentos que permitiam ao INSS analisar a atividade especial ou emitir carta de exigência de documentos complementares. Assim, pede a anulação da sentença para retorno dos autos à vara de origem para complementação da instrução e, caso aplicado o art. 515, § 3º, do CPC, julgando-se o mérito nesta Corte, requer a apreciação do agravo retido.

Consigno que, no agravo retido (Evento 55), a parte autora alegou o cerceamento de defesa, na medida em que fora indeferida o pedido de produção de prova pericial emprestada e prova testemunhal, para comprovar a exposição a agentes nocivos. Diz que a impossibilidade de perícia in loco ampara a alternativa de prova emprestada como perícia indireta e a prova testemunhal serviria para demonstra exposição a umidade, cloro, flúor e hidrocarbonetos.

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

O caso trata de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial convertida em tempo de serviço comum. A extinção sem resolução de mérito considerou que não houve requerimento administrativo de reconhecimento da atividade especial.

Inicialmente, parece-me que a análise das alegações no agravo retido depende da anterior apreciação relativa ao interesse de agir. Embora a técnica processual indique que o agravo deva ser apreciado antes da apelação, as circunstâncias do caso concreto indicam que o interesse de agir é uma questão prejudicial à apreciação do cerceamento de defesa. Para que se analise a necessidade, ou não, de novas atividades probatórias, parece-me ser necessário fixar se a ação tem condições de prosseguir, o que depende, necessariamente, do interesse de agir.

Ademais, o próprio autor, em sua preliminar de apelação, delimita o seu pedido de apreciação do agravo retido, se esta Corte decidir aplicar a teoria da causa madura e, ao reconhecer o interesse de agir, entender por bem prosseguir no julgamento do mérito, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. Nesse sentido as alegações do agravo retido se colocam como questão a ser apreciada no âmbito de cognição de mérito, por entender o autor que são necessárias prova emprestada de perícia indireta e prova testemunhal para que o mérito seja adequadamente julgado, o que impediria esta Corte de prosseguir no julgamento do mérito sem que tais provas sejam previamente realizadas.

Por essas razões, postergo a análise do mérito do agravo retido para momento posterior à deliberação sobre o interesse de agir.

O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse der agir quando, para evitar que sofra um prejuízo necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.

Quanto ao interesse processual de agir trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação", RT, p. 87, citando Ada Pellegrini Grinover "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide".

O Juízo a quo extinguiu a ação sem resolução de mérito, por entender necessário o prévio requerimento administrativo de revisão do benefício, mediante o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum. Entendeu tratar-se de matéria de fato que não pode ser submetida diretamente à apreciação judicial.

O tema relativo ao prévio requerimento administrativo como condição caracterizadora do interesse de agir foi definido pelo STF no RE 631.240, em regime de repercussão geral (tema 350):

Parece-me que, no caso dos autos, aplica-se o item 4 da ementa, segundo o qual "Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão." Explico.

Em detida análise do processo administrativo (Evento 16, PROCADM1), constatei que o autor havia apresentado, no requerimento de concessão, documentos a partir dos quais o INSS deveria perquirir a respeito do desempenho de atividade prejudicial à saúde. Primeiro, o autor apresentou certidão emitida pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Alvorada do Sul - PR, na qual consta a função de operador de bombas, que por dedução só pode ser bomba de água ou de esgoto, o que permite ter indícios de exposição a umidade. Segundo, o autor apresentou relação discriminada de salários de contribuição, nos quais constam expressamente valores relativos a insalubridade. Nesse ponto, embora a insalubridade, para fins trabalhistas, tenha requisitos menos estritos do que a insalubridade exigida para caracterização de atividade especial, é certo que novamente há indicativos suficientes para perquirir sobre a atividade especial.

Ainda que os documentos fossem insuficientes para o reconhecimento direto de atividade especial, caberia ao INSS orientar o segurado e solicitar a apresentação de documentos hábeis a esclarecer esses indicativos do desempenho de atividade prejudicial à saúde (atividade insalubre).

Esses elementos indicam que não há necessidade de submeter o segurado a novo requerimento administrativo, pois a matéria de fato relativa à análise da atividade especial já encontrava indícios no processo administrativo de concessão, com base em documentos a partir dos quais o INSS deveria ter tomado postura proativa de solicitar documentos complementares do segurado. Nesse aspecto as diretrizes do STF, fixadas em repercussão geral, conduzem à conclusão de haver interesse de agir do autor, na medida em que configurado o não acolhimento tácito da pretensão.

Não se tratando de matéria exclusivamente de direito e não estando o feito em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC/1973, a apelação deve ser provida, para o fim de determinar o regular processamento.

Concluindo pela existência de interesse de agir, concluo a análise do agravo retido, de modo breve.

O processo não se encontra em condições que permitam prosseguir com o julgamento, autorizado pelo art. 515, § 3º, do CPC/1973. Isso porque há necessidade de complementação das provas presentes nos autos, de modo que o autor tenha oportunidade de defender seu direito.

Verifico nos autos que o Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Alvorada do Sul - PR explicou que as máquinas com as quais o autor trabalhou como operador de bombas foram desativadas em 2004. Ainda, o PPP emitido pelo SAAE não informa agentes nocivos. Por sua vez, o PCMSO, PPRA e LTCAT de 2013 também está incompleto. Por fim, o laudo de insalubridade e periculosidade de 2001 traz avaliação de ruído somente.

Logo, esses breves apontamentos são suficientes para indicar a necessidade de complementação da instrução probatória, seja com admissão da prova testemunhal, seja com a utilização de perícia indireta, conforme solicitado pela parte autora.

Por essas razões, entendo deve ser provido o agravo retido, de modo que as provas requeridas pelo autor sejam asseguradas, sob pena de cerceamento de defesa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, com o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito, e dar provimento ao agravo retido para admitir a prova testemunhal e prova pericial indireta, com a reabertura da instrução processual.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2134, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO, E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO PARA ADMITIR A PROVA TESTEMUNHAL E PROVA PERICIAL INDIRETA, COM A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.