EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NA VIA ADMINISTRATIVA. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. IND...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar suscitada, dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem com o fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos referidos, prejudicados os demais pontos do recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O autor é titular de aposentadoria por tempo de contribuição e requer a revisão do benefício, com reconhecimento de períodos de labor sob condições especiais.

Em sentença foi afastada a decadência do direito de revisão, porque não se aplicaria a benefícios concedidos antes de 1997, e acolhido parcialmente o pedido revisional com o enquadramento de alguns dos períodos pretendidos.

Recorre o INSS alegando falta de interesse processual, bem como decadência e prescrição, e atacando o mérito da decisão, bem como os fatores de atualização do débito.

Recorre a parte autora, reiterando o pedido para realização de perícia técnica por similaridade, uma vez que sempre exerceu a atividade prejudicial à sua saúde.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

A sentença foi reformada para reconhecer a decadência do direito à revisão do benefício, decisão que foi mantida diante da interposição dos embargos de declaração. Todavia, ao julgar o Recurso Especial interposto pela parte autora, o STJ afastou a decadência, uma vez que o pedido não foi analisado na via administrativa, determinando o prosseguimento do julgamento.

É o relatório.

É caso de remessa necessária (art. 496, I, CPC/15), porquanto ausentes as causas de dispensa, seja pela ausência de condenação em valor líquido, certo ou inferior ao parâmetro do art. 496, §3.º, I, do CPC/15, seja pela ausência de orientação jurisprudencial já consolidada, consoante disposto no art. 496, §4.º e seus incisos. Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

A questão relativa à decadência resta superada, consoante já relatado.

A Autarquia ré postula preliminarmente a extinção do feito no tocante ao reconhecimento do tempo laborado em condições especiais, sob o fundamento de que o segurado, na esfera administrativa, não juntou nenhum documento a esse respeito nem manifestou sua intenção de obter o reconhecimento do tempo como especial.

Nas demandas visando à obtenção ou revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial, em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico, na via administrativa, de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas, não há justificativa, em princípio, para a extinção do feito sem apreciação do mérito, tendo em vista (1) o caráter de direito social da previdência social, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, (2) o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquanto Estado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, e (3) a obrigação do INSS - seja em razão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios ("A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício") - de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.

Dentro desse contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida (v. g., como motorista ou frentista), cabe à autarquia previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado no sentido de, ante a possibilidade de ser beneficiado com o reconhecimento de um acréscimo no tempo de serviço em função da especialidade, buscar a documentação necessária à sua comprovação. A inobservância desse dever - que se deve ter por presumida, à míngua de prova em sentido contrário, tendo em vista o princípio da realidade - é motivo suficiente para justificar o processamento da demanda judicial e afastar a preliminar de carência de ação por falta de prévio ingresso administrativo suscitada pelo INSS. Tal não se dará somente naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico da verificação da especialidade por ocasião do requerimento do benefício e documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida (vendedor em loja de roupas, por exemplo), a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade, o que não ocorre no caso dos autos, devendo, portanto, ser afastada a preliminar suscitada.

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 18-02-10 e o requerimento administrativo efetivado em 12-7-93, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 02/05.

Cabe ainda analisar o pedido para realização de perícia judicial/testemunhal acerca das empresas em que o autor trabalhou.

Ao sentenciar o juízo monocrático, assim decidiu:

No que respeita ao primeiro período foi realizada perícia judicial. Em relação à empresa Calçados Marcela foi ouvida uma testemunha - Julio Pavosqui, CD, fl. 189, que esclareceu que eles trabalhavam com cepa de calçados, passando cola para colá-las, além disso refere que havia muita máquina e muito barulho por causa disso. Todavia, não obstante esse relato, não é possível manter a sentença que reconheceu a especialidade somente com base nessa declaração, sendo necessária a realização de perícia judicial, por similaridade (uma vez que empresa encontra-se desativada, conforme pesquisa no site da Receita Federal na data de hoje, 18-09-17 - http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp), para que se possa decidir com maior grau de certeza a respeito da especialidade ou não das atividades realizadas pela parte autora.

Ainda acerca das demais empresas, entendeu o juízo a quo que não foram apresentados elementos suficientes para embasar a realização da perícia e da prova testemunhal.

Contudo, observa-se pelos registros de trabalho do autor que ele trabalhou em diversos curtumes e fábrica de calçados (CTPS de fls. 13-57), o que, por si só, já é um indicativo de trabalho exposto a algum agente prejudicial à sua saúde. Verifica-se ainda ter ele laborado nas funções de serviços gerais/servente/encarregado de setor. Assim, com o indeferimento da prova pericial e da testemunhal, o requerente ficou impossibilitado de provar o trabalho sujeito a agentes nocivos nos interregnos pretendidos.

Não há dúvida de que a decisão proferida acabou por configurar cerceamento do direito de defesa da parte autora, que se viu obstada de produzir a prova requerida diante da documentação que havia sido juntada.

No entanto, tendo em vista tratar-se de funções genéricas, sendo vedada realização de perícia técnica por similaridade a partir de informações fornecidas exclusivamente pela parte autora ao experto, sob pena de restar configurada prova produzida unilateralmente - o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, deve ser oportunizada a oitiva de testemunhas, considerando-se a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são exercitadas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional.

Após, no caso de ser apurada a possibilidade de sujeição a agentes prejudiciais à saúde do autor deve-se realizar a prova judicial, ainda que por similaridade, para que se possa decidir com maior grau de certeza a respeito da especialidade ou não das atividades realizadas pela parte autora.

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

O Regimento Interno deste Regional autoriza que se proceda à conversão do feito em diligência, quando necessário à decisão da causa (art. 135) determinando às autoridades judiciárias de instância inferior sujeitas à sua jurisdição a realização de "providências referentes ao andamento e à instrução do feito" (art. 37, II).

No tocante, a fim de evitar tautologia, adoto as razões de decidir do Des. Federal Celso Kipper (Agravo Regimental em Apelação Cível Nº 0000430-56.2012.404.9999/PR, DE 27-06-2012), nos seguintes termos:

No mesmo sentido são os precedentes do STJ:

Assim, impõe-se, seja dado provimento ao apelo do autor para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução processual para que seja produzida prova pericial acerca dos períodos trabalhados nas empresas mencionadas. Nesse sentido já me manifestei:

Assim, está configurado, no presente caso, o cerceamento de defesa, acarretando a necessidade de anulação da sentença e reabertura da fase instrutória, uma vez que a produção de prova legitimamente postulada pelo autor lhe foi tolhida.

Dessarte é de ser anulada a sentença e reaberta a instrução para produção prova testemunhal apta a esclarecer quais eram as atividades efetivamente exercidas pela parte autora nos períodos em que exerceu a função de serviços gerais/servente/encarregado de setor, exceto em relação à empresa Marcela, uma vez que já há testemunha, assim como na sequência, realização da prova pericial postulada, relativa aos períodos postulados na inicial, excluído o período de 01-11-60 a 04-02-61, tendo em vista que já há laudo judicial. A perícia judicial deve esclarecer se a parte autora, no exercício de suas funções, estava exposta a quaisquer agentes insalubres, penosos ou periculosos de forma habitual e permanente, nos lapsos referidos, bem como quanto à questão do uso e de eficácia de EPIs.

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar suscitada, dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem com o fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos referidos, prejudicados os demais pontos do recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRELIMINAR SUSCITADA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM COM O FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, NOS TERMOS REFERIDOS, PREJUDICADOS OS DEMAIS PONTOS DO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.