EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. CUSTAS. TUTELA ANTECIPATÓRI...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam parcial e temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo. 2. Não tendo sido trazidos aos autos elementos suficientes para a comprovação da incapacidade total e permanente, descabe a concessão de aposentadoria por invalidez. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14. 4.Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa necessária interpostas contra sentença proferida em 09.08.2016, que, mantendo a antecipação de tutela deferida no curso da instrução, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a contar de 19.07.2013, até a reabilitação profissional ou recuperação da capacidade laborativa relativamente a suas atividades habituais. As parcelas devidas do benefício deverão ser corrigidas pela TR, desde cada vencimento, e acrescidas de juros de mora nos índices oficiais de remuneração da poupança, uma única vez, até o efetivo pagamento, sem capitalização. Ainda, condenou o réu ao pagamento das custas processuais por metade e de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC/2015, observada a Súmula 111 do STJ.

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que restou demonstrada sua incapacidade total para o trabalho, razão pela qual faz jus à aposentadoria por invalidez. Afirma ser portadora de doença degenerativa e que suas condições pessoais inviabilizam o êxito em encontrar outro emprego.

Também apela o INSS, requerendo, em síntese, a isenção do pagamento das custas processuais.

Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Não é caso de remessa necessária porque se trata de matéria decidida, conforme orientação jurisprudencial já consolidada, na forma do art. 496, §4.º e seus incisos, do CPC/15 ou de condenação em valor líquido e certo inferior ao parâmetro de que trata o art. 496, §3.º, I, do CPC/15.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data de início da incapacidade fixada na perícia judicial (19.07.2013).

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada e ao cumprimento da carência.

Da mesma forma, ausente recurso do INSS, e não se tratando de hipótese de reexame necessário, resta incontroversa também a incapacidade parcial e temporária da autora, bem como seu direito ao auxílio-doença.

Passo, assim, ao exame dos pontos controvertidos, objeto de recurso das partes.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista, em 26.11.2014, juntada à fl. 55, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que há leve restrição dos movimentos de abdução e rotações ombro direito, tanto ativa como passivamente (...) a autora apresenta bursopatia em ombro direito (...) CID M755. A doença está descompensada (...)

b) incapacidade laborativa: responde o perito que há incapacidade parcial e temporária, por cerca de 6 meses. (...) A incapacidade remonta a 19.07.13, conforme ecografia apresentada

c) tratamento/recuperação: refere o perito que há necessidade de manter o tratamento conservador. Há necessidade de evitar atividades repetitivas e sobrecarga, temporariamente, até que ocorra a compensação da doença

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 29 anos (nascimento em 16.06.1988);

b) profissão: auxiliar de produção em curtume;

c) histórico de benefícios: a autora requereu e teve indeferido o benefício de auxílio-doença em 23.08.2013; em 23.10.2013 ajuizou a presente ação e em 03.03.2016 foi deferida a tutela antecipada (fl. 66);

d) outros documentos trazidos aos autos:

- atestado médico de 02.08.2013, informando que a autora apresenta dor importante em ombros D e E durante movimentação e trabalho que exige esforço físico. Sua ecografia ombro D sugere bursite. Foi encaminhada p/ tratamento c/ fisioterapia. Solicito troca de função na empresa, a fim de otimizar tratamento ambulatorial (fl. 13);

- atestado médico de 08.08.2013, afirmando que a autora é portadora de CID M75.5 em ombro D. Em tratamento com medicação e fisioterapia. Necessita de afastamento de suas atividades laborais por 60 dias (fl. 14);

- encaminhamento à perícia médica, firmado por fisioterapeuta em 10.09.2013, informando que a autora está em tto fisioterapêutico p/ ombro D. paciente apresenta dor aos movimentos, (...) de ADM e FM, devido aos movimentos repetitivos (fl. 16);

- laudo pericial, elaborado em ação trabalhista movida pela autora, com data de 20.03.2014, do qual se extraem as seguintes conclusões:

Conforme se verifica da documentação juntada com a inicial, em cotejo com o conteúdo do laudo pericial, a parte autora é portadora de bursite no ombro direito, que sem dúvida dificulta aos indivíduos a realização de atividades com maior exigência de esforço físico.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora foi considerada parcial e temporária por ambos os peritos que a examinaram, tanto na esfera trabalhista quanto no curso da instrução do feito ora em exame.

Assim, considerando-se que a autora é pessoa jovem (29 anos de idade), e não tendo sido trazidos aos autos elementos suficientes para que seja possível o reconhecimento da incapacidade total e permanente, não é possível a concessão da aposentadoria por invalidez, restando, pois, improvida a apelação da parte autora.

Outrossim, tratando-se de incapacidade temporária, não se trata de hipótese de encaminhamento da autora à reabilitação profissional, tal como previsto no art. 62 da LBPS, devendo o auxílio-doença ser mantido até quando restar demonstrado, por meio de perícia a cargo da autarquia previdenciária, que a segurada recuperou a capacidade laboral.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Improvido o recurso da autora, entendo tratar-se de caso de sucumbência recíproca. Desse modo, os honorários advocatícios dos patronos de cada parte devem ser fixados em R$ 937,00 (art. 85 e §§ do CPC/2015), vedada a compensação, nos termos do §14 do referido artigo. Em relação à parte autora, entretanto, por litigar ao abrigo da Gratuidade de Justiça, deve ser observada a suspensão da exigibilidade do pagamento de tal verba.

No tocante às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, fica suspensa sua exigibilidade quanto à parte autora, em função da benesse supramencionada. O INSS, por sua vez, é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Resta, assim, provida a apelação do INSS.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e manter a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.