Apelação Cível Nº 5013352-92.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EDUARDO ABRUZZI DOBERSTEIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Eduardo Abruzzi Doberstein interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido para determinar o restabelecimento de auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da gratuidade da justiça ().
Requereu a reforma da sentença, alegando que a documentação médica juntada aos autos comprovaria a sua incapacidade, por ser portador de moléstia grave, há longa data. Defendeu que o julgador não deve ficar adstrito à prova pericial. Argumentou que as condições pessoais também devem ser consideradas ().
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal (Evento 3 - OUT13).
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Preliminar. Cerceamento de Defesa.
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Na petição inicial (), o autor, atualmente com 60 anos de idade (nascido em 30/07/1963), narrou que sofre com problemas oncológicos, a exemplo de policitemia vera (CID D45), de modo que lhe foi deferido o auxílio-doença por longo período, de 10/11/2011 a 31/03/2017. Busca na presente ação, portanto, o restabelecimento do referido benefício, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade laborativa de natureza total e permanente. Juntou, assim, documentos médicos, e requereu a realização de perícia médica, formulando quesitos a serem respondidos pelo perito.
O juízo a quo nomeou o perito Renato Mantovani para a efetuação da perícia médica (), o que foi aceito pelo expert (). Após impugnação ao valor dos honorários periciais pelo Instituto Nacional do Seguro Social, foi mantida a remuneração do profissional, assim como a realização da perícia (). Dessa decisão, o juízo de origem determinou expressamente a intimação da parte ré, somente, ao que foi dado ciência ().
O perito médico nomeado designou o ato pericial para o dia 07/03/2019 (), assim como foi intimado para remessa do laudo, em 08/07/2019, tendo em vista o largo período de tempo decorrido (, fl. 03). Efetuadas novas intimações frente à inércia do auxiliar do juízo, apenas em 11/07/2022, ou seja, cerca de três anos depois, foi informado que a parte autora não compareceu à perícia médica ().
Em seguida, noticiou-se nos autos originários que o autor mudou-se de domicílio, o que impossibilitou sua presença no ato pericial, de forma "que os procuradores do Autor tentaram de diversas formas avisar o mesmo sobre a perícia, porém sem êxito" ( e ).
O juízo de origem rejeitou as alegações da parte autora e foi decretada a perda da prova pericial em sentença, na qual foi julgado improcedente o pedido ().
Todavia, diante de todo o exposto acima, verifico que o apelante não foi intimado pessoalmente da data de realização da perícia, mas apenas por nota de expediente seus procuradores (, fl. 01), o que caracteriza cerceamento de defesa, segundo entendimento deste Tribunal, como segue:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO COMPARECIMENTO À PERÍCIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR. 1. A extinção do processo, em razão de não haver o segurado comparecido à perícia médica, só é possível a partir de sua intimação pessoal. 2. Anulação da sentença e reabertura da instrução processual.. (TRF4, AC 5018525-34.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/03/2022)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA. NÃO COMPARECIMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Em casos de benefício por incapacidade ou de prestação continuada ao deficiente, em regra, o julgador firma a convicção sobre a incapacidade ou sobre os impedimentos de longo prazo por meio de prova técnica. 2. A falta de intimação pessoal da parte autora para comparecimento à perícia médica caracteriza cerceamento de defesa. Anulação da sentença para produção de prova pericial. (TRF4, AC 5026958-32.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 16/04/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. No caso de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, em regra, firma-se a convicção a respeito da incapacidade por meio de prova técnica, necessária ao deslinde da controvérsia, a qual não foi realizada nestes autos. 2. Necessária a intimação pessoal do autor para comparecimento à perícia médica, sob pena de cerceamento de defesa. Anulação da sentença e reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5025365-65.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 27/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO COMPARECIMENTO DA PARTE AUTORA À PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Consoante as disposições do art. 485, III e §1º, do CPC, não tendo a parte autora comparecido à perícia médica, deve ser intimada pessoalmente para o cumprimento do ato, sob pena de extinção e arquivamento do feito. 2. Sentença anulada para efetivação da intimação pessoal. (TRF4, AC 5054799-36.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/11/2017)
Portanto, não pode o juiz extinguir o processo com ou sem o julgamento do mérito, sem antes intimar pessoalmente a parte para tratar de comparecer à perícia, prova primordial para o deslinde do feito.
Com efeito, diante da ausência de perícia médica, observa-se que os elementos constantes dos autos ainda não se mostram seguros e conclusivos, aptos à formação da convicção do juízo acerca da capacidade laborativa do autor, a fim de que se possa decidir com a segurança necessária.
Nesse passo, cabe ao julgador, sempre que necessário, diante do contexto probatório, reabrir a instrução processual, uma vez que a prova técnica, via de regra, em se tratando de processos judiciais nos quais se discute a incapacidade para o trabalho, é imprescindível. Nessa linha de entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR ESPECIALISTA. COMPLEXIDADE DA MOLÉSTIA. SENTENÇA ANULADA. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). Havendo necessidade de novo exame médico por especialista no tipo de moléstia apresentada, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual. 3. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e realização de novo exame pericial por médico especialista. (TRF4, AC 5008984-40.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/08/2022)
Dito isso, é caso de anular a sentença, de ofício, determinando-se o retorno à origem para reabertura da instrução processual a fim de que se realize perícia médica, a ser realizada preferencialmente por especialista em oncologia, mediante a intimação pessoal do autor para comparecer à perícia, em horário e dia designados pelo juízo a quo.
O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes e pelo juízo, bem como os que serão porventura apresentados, caso necessário. Deverá fazer constar do laudo, ainda, tudo o que entender pertinente ao bom julgamento da lide, assim como ser analisada a documentação médica produzida no feito. Faculta-se à parte autora apresentar ao perito, a suprir dúvidas existentes e registradas pelo próprio profissional médico, exames atualizados e que tenham relação com a mesma causa de pedir da ação (doenças oncológicas).
Em vista do longo período de tramitação do feito, cumpre ressaltar que é possível que o juízo a quo depreque a realização de perícia para a Justiça Federal, caso não registrados médicos especialistas em oncologia na Comarca de origem.
Conclusão
Sentença anulada, de ofício, para retorno à origem, determinando-se a reabertura da instrução processual para realização de perícia médica com especialista em oncologia, para cujo comparecimento deverá a parte autora ser intimada pessoalmente.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de exame pericial, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5013352-92.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EDUARDO ABRUZZI DOBERSTEIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO COMPARECIMENTO À PERÍCIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A extinção do processo, com ou sem julgamento do mérito, em razão de não haver o segurado comparecido à perícia médica, só é possível a partir de sua intimação pessoal.
3. Sentença anulada, de ofício, para retorno dos autos à origem e realização de exame pericial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de exame pericial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004280477v5 e do código CRC e0f8ec19.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5013352-92.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: EDUARDO ABRUZZI DOBERSTEIN
ADVOGADO(A): TICIANE BIOLCHI TONINI (OAB RS060912)
ADVOGADO(A): RIMICHEL TONINI (OAB rs081362)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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