APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008242-98.2012.404.7110/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ESTER MEIRELES DE PINHO |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA INTEGRALIDADE DA APOSENTADORIA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.
Se a administração decide revisar o ato que alterou os proventos de pensão da Autora, mais de cinco anos após a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/99, é de ser reconhecida a decadência administrativa, a teor do art. 54 do referido diploma legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7262879v5 e, se solicitado, do código CRC 66F98B45. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008242-98.2012.404.7110/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ESTER MEIRELES DE PINHO |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
RELATÓRIO
Ester Meireles de Pinho ajuizou a presente ação de rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), postulando o restabelecimento de pensão por morte de seu marido, servidor aposentado da autarquia e falecido em 26.06.2005, nos moldes em que vinha recebendo anteriormente.
A sentença dispôs:
III- Dispositivo
Ante o exposto, julgo procedente a ação, para: (a) determinar ao INSS, em caráter definitivo, que restabeleça o benefício de pensão da autora, nos moldes que vinha sendo pago até julho de 2011; (b) condenar o Instituto a restituir à autora os valores pagos a menor, entre julho de 2011 e a efetiva implantação da antecipação de tutela, devidamente corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação.
Condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.200,00, equivalente a aproximadamente 10% das diferenças referentes ao período de uma ano.
O INSS, invocando princípios contitucionais, apela requerendo atotal improcedência da demanda.
Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença da lavra do Juiz Federal Cristiano Bauer Sica Diniz:
II- Fundamentação
Ao analisar a antecipação de tutela proferi a seguinte decisão, reconhecendo o direito da autora ao restabelecimento de sua pensão nos patamares que vinham sendo pagos até então:
Conforme se retira dos contracheques que acompanham a inicial e segundo informações das partes, a autora recebe pensão pela morte de João Machado de Pinho desde 26.06.2005.
Por sua vez, a redução da pensão da autora noticiada pela Carta/INSS/GEXPEL/SRH n.º 24/2011 ocorreu a partir de agosto de 2011, mais de seis anos depois da concessão do benefício.
Desse modo, quando o INSS reviu o ato de concessão de pensão à autora, já havia decorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 para decadência do direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA INTEGRALIDADE DA APOSENTADORIA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. PEDIDOS INCOMPATÍVEIS. Se a administração decide revisar o ato que alterou os proventos de aposentadoria da Autora, mais de cinco anos após a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/94, é de ser reconhecida a decadência administrativa, a teor do art. 54 do referido diploma legal. A jurisprudência desta Corte, respaldada em posicionamento do STJ, tem afirmado que a atividade do TCU em casos como o dos autos é meramente declaratória, não tendo qualquer interferência na contagem do prazo decadencial, iniciado a partir do ato administrativo que concede a aposentadoria ou a vantagem. Se o pedido principal, formulado contra a União, é incompatível com o pedido sucessivo, formulado em face do INSS, evidencia-se a impossibilidade de cumulação das ações num único processo. (TRF4, AG 2009.04.00.035741-0, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 18/12/2009)
Não desconhece este Juízo a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei 9.784/99 não ocorre em relação ao processo de registro de aposentadoria ou pensão pelo TCU. Assim conforme a jusrisprudência referida, inicia-se o prazo decadencial somente a partir do ato do Tribunal de Contas da União que analisa a legalidade da aposentadoria/pensão, percebendo-se uma tendência, a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança 24.781, em que foi Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes (julgado em 02.03.2011), de que será relativizado o entendimento até hoje predominante, de modo a fixar o termo inicial do prazo decadencial na data em que o Tribunal de Contas da União recebe do órgão de origem o processo de aposentadoria para análise da legalidade do ato.
Registre-se, todavia, que este deferimento do prazo decadencial aplica-se apenas à revisão do ato de aposentadoria/pensão a cargo do Tribunal de Contas. Para o órgão de origem, continua existindo um limite temporal de cinco anos, a contar da concessão da aposentadoria, para expurgar eventual nulidade do ato concessório. Uma vez ultrapassado esse prazo, sem prejuízo de que o Tribunal de Contas da União posteriormente determine sua revisão, não poderá mais o órgão de origem revisar de ofício a aposentadoria/pensão.
Assim, sem tecer considerações sobre se, no caso concreto, decaiu o Tribunal de Contas da União do direito de revisar a pensão da autora, seja porque tal questão não é suscitada nos autos, seja porque sequer se tem conhecimento da data em que o processo de pensão foi encaminhado ao Tribunal de Contas da União, certo é que o INSS decaiu dessa possibilidade.
Por outro lado, não prospera a alegação do INSS de que se trata de inconstitucionalidade patente e, portanto, que não é possível a extinção do direito de sua revisão por decadência.
Primeiramente, porque a única ressalva prevista em lei para aplicação desse prazo é a hipótese de comprovada má-fé, que não existe no caso dos autos. Segundo, porque a necessidade de tutela da segurança jurídica em relação ao administrado não deixa de existir porque o vício decorre de inconstitucionalidade, e não de infração à lei ou a mera norma administrativa. E, por fim, porque o precedente do STF citado pelo INSS, além de isolado, foi adotado por escassa maioria e com uma composição plenária já alterada, razão pela qual não pode ser tomado, salvo melhor juízo, como o entendimento definitivo da Suprema Corte sobre a matéria, de modo a justificar sua adoção por este Juízo.
Os mesmos argumentos, aliás, servem para refutar a alegação de que não haveria propriamente anulação de ato administrativo, mas sim mero erro material, que não seria abarcado pela incidência do art. 54 da Lei 9.784/99. Independentemente da origem do pagamento indevido, mero erro material ou inconstitucionalidade, fato é que a parte autora recebeu sua pensão de acordo com o que foi apurado pelo INSS, por mais mais de cinco anos, justificando-se a necessidade de manutenção dos proventos até então recebidos exclusivamente com base no princípio da segurança jurídica, em seu aspecto de proteção da confiança do administrado.
Diga-se, ainda, que a verossimilhança das alegações contidas na inicial também fica assentada pela inexistência de refutação do INSS à alegação, contida na inicial, de que não foram observados, na espécie, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
O exercício da autotutela pela Administração, quando a modificação do ato administrativo poderá afetar negativamente a esfera jurídica do administrado, não pode prescindir da observância ao devido processo legal, com garantia de acesso ao contraditório e à ampla defesa.
Registre-se que essa situação não se confunde com o ato do Tribunal de Contas que, entendendo ilegal a concessão da aposentadoria/pensão, determina ao órgão de origem sua revisão. Para esse, desde que praticado dentro de cinco anos da chegada do processo administrativo ao TCU, não se exige, conforme a jurisprudência do STF, prévia manifestação da parte interessada, com vistas à preservação do contraditório e da ampla defesa. Todavia, quando se trata de, no exercício do poder-dever de autotutela que é inerente à Administração, anular ato administrativo anterior, como é o caso, a preservação de tais garantias mostra-se essencial.
Verossímeis, portanto, as alegações da inicial.
O risco de dano irreparável, a seu turno, decorre da diminuição dos proventos percebidos pela autora, ficando privada de verbas de caráter alimentar que já faziam parte de seu patrimônio há mais de seis anos, somada à idade avançada (85 anos).
Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando à ré que restabeleça o pagamento do benefício de pensão por morte, nos moldes que vinha sendo pago até julho de 2011.
Assim, inexistindo fato ou alegação surgida no curso do processo que justifique a alteração do entendimento esposado, resta julgar procedente a presente demanda.
Por outro lado, no que tange aos atrasados, tendo em vista a recente decisão proferida pelo STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, onde foi reconhecida, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/2009 (Informativo 698 do STF) que havia dado nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, deverão ser corrigidos pelo IPCA-E, bem como ser ainda acrescidas de juros de mora, a contar da citação, na taxa de 0,5% ao mês, prevista na redação anterior do dispositivo ora considerado inconstitucional pelo Supremo
Possuo o mesmo entendimento do Juiz da causa no que concerne ao prazo decadencial de 05 anos para a Administração rever os seus atos, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença.
Correção monetária e juros
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Conquanto tenha, em oportunidades anteriores, afastado a aplicação da TR, em razão do julgamento das ADI acima mencionadas, a Corte Suprema, na Reclamação nº 16.745/SC, determinou a manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI.
Ao deferir o pedido de liminar na medida cautelar, o Exmo. Ministro Teori Zavascki, dia 18-11-2013, expendeu os seguintes fundamentos:
1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em razão de suposta usurpação da competência da Corte, bem como de desrespeito à medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357/DF (rel. p/acórdão Min. Luiz Fux).
Alega o requerente, em síntese, que: (a) o acórdão reclamado assentou que a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º F da Lei 9.494/97 (redação da da pela Lei 11.960/09), deveria ser calculada com base no IPCA, índice que melhor refletiria a inflação acumulada no período; (b) ao assim decidir, teria desobedecido medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357, no sentido da manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI; (c) teria havido, assim, usurpação de competência da Corte, na medida em que o STJ aplicou decisão mérito proferida nos autos da ADI 4.357, sem que haja pronunciamento conclusivo da Suprema Corte acerca do início de sua eficácia; e (d) enquanto não houver a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4.357 por essa Suprema Corte, deverá ser aplicada a sistemática anterior, prevista pela Lei nº 11.960/2009, que determinava tão somente o índice da poupança para correção monetária e juros (p. 7 da petição inicial eletrônica). Requer o deferimento da medida liminar por entender presentes os requisitos necessários para seu deferimento.
2. O deferimento de medidas liminares supõe presentes a relevância jurídica da pretensão, bem como a indispensabilidade da providência antecipada, para garantir a efetividade do resultado do futuro e provável juízo de procedência. Com efeito, não obstante a declaração de inconstitucionalidade das expressões índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e independentemente de sua natureza, contidas no § 12 do art. 100 da CF/88, bem como a declaração de inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), o relator para acórdão das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, Min. Luiz Fux, atendendo a petição apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual se noticiava a paralisação do pagamento de precatórios por alguns Tribunais de Justiça do País, determinada após o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, realizado em 14/03/2013, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 11/04/2013, deferiu medida cautelar, determinando: ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro. Essa medida cautelar, deferida pelo relator, foi ratificada pelo Plenário da Corte na sessão de julgamento de 24/10/2013, a significar que, enquanto não revogada, continua em vigor o sistema de pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo realizados, não tendo eficácia, por enquanto, as decisões de mérito tomadas pelo STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Ora, como se pode perceber em juízo preliminar e sumário, o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer índice de correção monetária diverso daquele fixado pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), nos termos do decidido pela Corte no julgamento de mérito das ADIs 4.357 e 4.425, aparentemente, descumpriu referida medida cautelar.
3. Ante o exposto, defiro a liminar, para determinar o sobrestamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento final desta reclamação ou ulterior deliberação em sentido contrário.
Nesse contexto, continuam vigentes tanto a orientação do STF no sentido da necessidade de modulação de efeitos da inconstitucionalidade declarada no âmbito das referidas ADIs, quanto o entendimento do STJ pela aplicabilidade da Lei nº 11.960/09.
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Essa nova disciplina legal tem aplicação imediata sem, contudo, retroagir ao período anterior à sua vigência.
Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados uma única vez, veda expressamente tal possibilidade.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.JUROS DE MORA. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.
1. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/2009, tem aplicação imediata aos processos em curso.
2. Constitui óbice à pretensão de capitalização mensal dos juros o texto do art. 1º, F, dado pela Lei n.º 11.960/2009, in verbis: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008242-98.2012.404.7110/RS
ORIGEM: RS 50082429820124047110
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Glênio Luís Ohlweiler Ferreira p/Ester Meireles de Pinho |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ESTER MEIRELES DE PINHO |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 417, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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